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〔讲座实录〕童之伟、秦前红:司法体制改革需要走向司法独立
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添加:2012/11/30   作者: 未知   来源: 未知   录入:xiaozhi 人气:769

主持人:首先请二位老师阐述一下各自的观点。
中国必须有独立的司法 
童之伟:很荣幸应邀与秦前红教授一起谈司法体制改革。我先陈述一下自己在这个方面的主要观点。我给自己的谈话拟的标题是《中国必须有独立的司法》,这个标题直接反映我今天接受访谈的核心论点。
我考虑很久,结论是,司法独立可以成为我国政治体制改革的突破口。现在有些人似乎不大爱听司法独立这个词,其实司法独立一点不可怕。我们讲的司法独立或者审判独立,就是中国现行宪法规定的法院独立行使审判权,是法院独立行使审判权的一种通俗、简明的表述,至少在我这里是如此。还要说一句,独立是相对的,不是绝对的,读者千万不要用将之推到绝对和极端的办法来将司法独立“归谬”——那不是说理,而是胡搅蛮缠。
中国宪法规定了司法独立的内容,只是有关内容往往没有很好落到实处。1954年宪法规定:“人民法院独立行使审判权,只服从法律。”这个规定应当说非常好。我们现行宪法在这个问题上也明确规定:“人民法院独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”社会发展进化的经验表明,独立的司法是公正解决法律纠纷的最好选择。如果没有独立的司法,中国一些带根本性的问题将没有办法解决。我们现在有许多纠纷没完没了地扯,各行政区域权力过分集中于个人的弊病也始终没能制度化地解决,社会冲突的地火有逐渐加剧之势,重要原因之一就是我国缺乏有权威有公信力的司法。
为什么司法没有权威和公信力?根本的原因在于法院地位太低,一不能真正做到依法律规定独立行使审判权,二不能保证自己的裁判有最终的效力。在前一方面,能干预法官行使审判权的机构和人员太多。在后一方面,我国实行两审终审制,但实际上二审判了往往还可申请再审,再审裁判之后还有信访!被信访机构往往事实上可推翻已生效甚至已经执行完毕的裁判文书。
缺乏有权威和有公信力的司法,不可能实现国家和社会的长治久安。用什么办法赋予司法以权威和公信力呢?世界各国普遍的经验是赋予法官以依法律规定独立行使职权的切实制度保障。这不是什么理论问题,而是人类进行社会治理的普遍经验,也是我国宪法和相关法律实际上已经记载下来的主流共识。
现行宪法第126条规定:“人民法院独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人所干涉。”宪法这样规定,是为了保障司法的独立性,但这一规定在文字上有明显漏洞。从逻辑上看,似乎法院行使审判权,除行政机关、社会团体和个人”这三种主体不能干涉,其他都能干涉。据说,1982年宪法在做这个制度安排的时候,当时主要是考虑要给两种行为留下空间:第一给党的领导留下空间,第二给人大监督留下空间。但实际上领导和监督都不是干涉,所以,当时应该规定法院独立行使审判权,不受任何干涉。
不过,按照我国宪法确认的国家一切权力属于人民原则和法治原则,宪法第126条尽管有些逻辑疏漏,但仍然应该被解释为法院行使审判权不受任何干涉,因为,没有宪法的具体授权,任何组织和个人均无权干涉法院行使审判权的行为。而且,“干涉”本身是一个包含否定意味的贬义词,不论能根据宪法哪条规定,都不能得出宪法既然没有排除某种主体对法院独立行使职权的干涉,就等于授权其干涉的结论。
不过,从宪法第126条的实施情况看,三十多年来我国法院行使职权的独立性确实严重缺乏保障。中共十一届三中全会在这个问题上有所反思,也明示要改变司法机关和人员不能忠于法律、忠于事实真相的状况。其后,这方面的情形一度有所好转。再后来,情况原本应该进一步改善,但实际情况却不是这样。现在有些地方的司法,基本上成了政治强权的婢女,法院居中独立裁判的功能严重丧失,司法的权威和公信力要么从来没有形成,要么一度有所形成又严重流失。
“司法独立”主要有三重含义。
“司法独立”首先指法院和法官对外部力量独立,即法院审理案件形成判决只服从法律,不接受外部力量的指使或干预。在这个层面,司法独立要求法院、法官的审判活动独立于其他国家机关,包括独立于法院所由产生的国家机关。在这方面,我国1982年宪法删去了此前的宪法关于法院向人大及其常委会报告工作的规定,之所以这样做,就是为了保障其行使职权的独立性。但有关组织法没有随之做修改。我多次撰文证明,法院、检察院向人大报告工作的所有法律条款都是违宪的,应该废止。按现行宪法,法院、检察院不应向人大报告工作。这一点很清楚。不过,尽管如此,我说了还是没人理。但没人理我也要说,因为现行宪法确实删除了原宪法在这方面的规定,删除的原因也有记录。另外,法院行使职权独立于地方党委、党委书记、政法委书记,那更是理所当然的事情。
司法独立的第二重含义,是具体案件的承审法官相对独立于法院其他组成人员。司法独立需要确保法院其他组成人员,尤其是院长或首席法官,不能左右每个承审法官对具体案件的裁判。所以,保障司法独立的宪法条款应该规定为“法官独立审判,只服从法律”。 1936年、1977年苏联宪法就是这样规定的,而当年苏联宪法的规定移植的是1919年德国魏玛宪法的相应条款。
需要说明的是,全世界法治国家的司法都是法官独立审判,不是法院独立审判。法院是一个集体,它在我国首先是由审委会代表的,其次是由院长代表的,院长下面还有副院长、庭长,所以,“法院独立行使审判权”的规定本身,最多只能保证法院对外部独立,不可能保证办案法官和合议庭对审委会、院长、副院长等独立。我国制定1954年宪法时之所以首次规定“法院独立审判”,而不是像当时苏联宪法那样规定为“法官独立审判”,完全是因为当时中国缺乏足够合格法官而采取的一种过渡性规定。
关于这一点,已故著名宪法学家肖蔚云教授在最高法院2003年举行的一次座谈会上,当着原最高法院肖扬院长和好几个副院长、宪法教授的面,回顾过他所了解的情况。他说,当年人大委员长刘少奇在某次会议上回应为什么不学苏联用“法官独立审判”而用“法院独立审判”时,所列举的理由是我国还缺乏合格法官,并表示以后条件成熟时会改为“法官独立审判”。以上情况我在从前发表的文章中做过陈述。法学界对法院内部的关系有个说法,叫做“审者不判,判者不审”。这是法院内部办案法官不独立,审判体制行政化的一个比较集中的写照。还有所谓敏感的案子、重要一点的案子,合议庭判决还要分管副院长签字等现象,都是法院内部法官不能独立行使审判权的表现。
司法独立的第三重意义,是审级独立,即上级法院不得左右下级法院的裁判。其实,我国宪法的规定在这方面是比较接近其他法治国家的,按照我国宪法,上下级法院之间是监督与被监督关系,不是领导与被领导关系,上级法院不应干预下级法院依照法律的规定裁判案件。但可惜我国有些相关领导工作人员的宪法、法律素质不够,在实践中把国家上下级审判机关之间的监督与被监督关系逐步扭曲成了国家行政机关之间的领导与被领导关系,使地方各级法院的审级独立受到了近乎毁灭性的破坏。以致最高法院、高级法院动辄向下发文件、发指令,或由政法委领导人、法院院长出面发表讲话,向各级法院和法官提各种要求。其后果之一,是中国各级法院在很大程度上已不再是依照法律规定独立行使审判权,而是按照内部文件、指示、指令、领导讲话和甚至暗示行使审判权。
最近贵阳小河法院审判"黎庆洪案",最高法院居然派人盯在当地这个基层法院“督战”。如此这般,最高法院派去的法官的意见当然代表最高法院的意见。这样以来,那个基层法院判决的实际效力,就与最高院判决相等了,此后的上述申诉都没了意义。如此这般,国家司法的审级制度就被摧毁了。最近几年司法系统内离谱操作的事很多,让人难以理解,宪法、法律规定的司法体制在不少地方被严重搅乱。
关于司法独立,现在谈得比较多的是法院和其他国家机关的关系,以及与地方党委的关系。这都比较复杂。比如说与行政机关的关系,宪法让法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关干涉,但行政机关事实上管着法院的人事编制,管着它的财务预算的编制,这实际上是给行政机关干预司法提供了一种客观条件。
不过,司法独立要处理好的最大问题,还是法院与地方党委尤其是党委书记、其政法委书记的关系问题。比如党委负责人,尤其是党委的政法委书记,他们往往具体操纵个案办理、先定后审,让法院审理形同演戏走过场。在政法委书记与公安厅局长两职合一的情况下,办理重要刑事往往是警方主导法院的审理结果。在有些地方,如果地方党委书记特别缺乏法治意识,他们甚至可以和尚打伞,无法无天,让法院近乎完全按照他们的意志或指示办案,谈不上依照法律规定独立行使审判权。这是我们的现状。这样的现状造成的后果之一,是司法没有公信力没有权威。
像我国这样国民严重地不信任司法的情况,恐怕在世界上是十分罕见的。这样的状况暗藏着对社会稳定的威胁。社会没有一个中立的、有威信的仲裁机构,各种纠纷就很难最终得到解决,如果是涉及面广泛的重大纠纷,没有有公信力、有权威的司法在冲突双方或各方居中裁判,冲突可能会失控甚至造成社会动荡。搞社会治理,我们不能过于迷信暴力压制,也不可过于依赖行政方法。在搞社会治理方面。尤其是在建设有公信力和权威的司法体系方面,我们应该大胆向欧美等法治国家学习,没必要动辄批判否定别人的成功经验对我国的借鉴价值。
关于法院独立审判,现在人们谈得较多的是法院与地方党委及其政法委的关系,以及法院与人大及其常委会的关系。这两对关系中最难处理的是法院与执政党的关系,可简称党法关系,这对关系理顺了,其它关系也就容易理顺了。
处理好党法关系的基础,是在现行宪法的框架下正确理解党的领导。执政党在我们国家生活中要起领导作用,这要肯定,实行司法独立不否定党的领导。实际上,理顺党法关系涉及的关键问题只有两个。
第一:看国家最高政治决策层怎样理解党的领导。党的领导首先和主要地体现在宪法、法律的规定中,还是首先和主要体现在党的各级组织及其负责人的意志中?这个问题必须明确回答。执政党已经领导全国人大及其常委会把自己的各种重要主张都写进了宪法和法律,这就在法律生活领域实现了其政治领导。因此,法院严格适用法律就是落实党的领导。另外,各级法院组成人员都是执政党推荐给相关人大选举或循宪法规定的路径推荐给人大常委会任命的,这就实现了党对司法的组织领导。党的这些领导方式已成政治制度,不是谁想否定就否定得了的。
我国现在各地一些做法,似乎是让地方党委来自主决定解决纠纷是否依照法律规定办还是按他们的意愿办。因为,不少地方的党委领导人,往往是当他们感到法律的规定与自己的意愿不合时,就让法院把法律的相关规定丢在一边,按他们个人的意愿办事!这哪里是党的领导,分明是让地方党委的有关负责人握有随时按自己意愿否定党的领导(即否定记载在法律中的党的主张)的权力!所以,地方党委或其下政法委领导人干预司法个案办理,是典型的人治。
还必须看到,地方对司法个案的干预,几乎从来不是开党委会或常委会讨论决定的,几乎都是其负责人个人或其下属的政法委决定的,这在形式上就连地方党委的领导都算不上,更谈不上党的领导。
第二,党怎样领导司法?司法所要实施的法律本身是党的领导的产物,这就是我们常说的“党领导人民制定法律”。所以,不管法官是不是中共党员,有没有党派背景,只要他们严格依照法律规定行使审判权,就是在落实党的政治领导。甚至我们完全可以说,如果他们不是中共党员而又能够严格依照法律规定行使审判权,从形式上看更加公允无偏私,因而更有利于实现党的政治领导。另外,由于司法的居中裁判性质,包括在国家机关与公民个人间居中裁判的性质,审判权与立法、行政权在性质上有明显差别。所以,执政党对司法的领导方式,应当明显不同于对立法、行政的领导方式。到底怎样改善党对司法的领导,我们以后再探讨。但无论如何,像现在有些地方那样,地方党委的书记个人或地方党委下属的政法委插手个案办理的做法,肯定是严重损害执政党对法律生活的领导的,因而也是违背其执政利益或领导利益的。
落实司法独立与改善党的领导是联系在一起的。胡锦涛总书记去年11月谈到改善党的领导,前不久在中央省部级干部培训班上又强调要改善党的领导。我觉得中国共产党在司法的领导方式上有必要改弦更张,在体制上进行根本性改革。
现在执政党对国家机关的领导基本采取的是“一刀切”的方式,对立法机关、行政机关、审判机关和检察机关,其领导方式没有差别。按道理应该是有差别的,对于人民代表机关和行政机关可以采用比较直接的领导方式,但对司法恐怕采用间接的方式比较好。执政党的各级组织应该自觉地置身于社会纠纷的对立各方之外,自觉地置身于原告被告的对立之外,包括在刑事案件中置身于控辩双方的对立之外。不过,这并不排除在真正涉及重要执政利益的时候合法地发挥对司法的政治影响力。
从长远观点看,中国要建立独立的司法有很多工作要做。宪法第126条最好能够修改,起码回到1954年的规定,即将现行宪法第126条修改为“法院独立行使审判权,只服从法律”。其实,1954年的宪法规定对于保障司法独立来说是很不够的,因为它还是讲法院独立行使审判权而不是法官独立行使审判权。社会主义国家宪法的老祖宗是苏联宪法,苏联宪法历来的规定都是法官(或法官与陪审员)独立审判,只服从法律。苏联过去在司法独立方面虽然做得也不好,但它宪法关于司法独立的条款制定得很好,能与世界所有法治国家接轨。历史经验表明,法官独立行使审判权的体制是最好的安排,我国迟早要走向这种司法权运用体制。
有人说可能会说,现在对法官管的这样紧,贪腐还如此严重,若是宪法保障法官个人独立审判,只服从法律,那徇私枉法会发展到什么程度啊!这种担心不是完全没有道理,但在有改革措施配套的情况下是可以处理好的。对此,我要说明五点:
1.法官独立审判,要与案件审理表决制度改革和裁判文书制作体例改革配套进行,每个法官对案件的审理意见应该是公开的,虽以合议庭多数意见为法院判决,但有不同意见或反对意见的法官也可以把自己的观点写在判决书上。英美法系国家的法院和有些大陆法系国家这样做的社会效果是比较好的,中国完全可以考虑采用。如果是这样,每个法官对案件的审理,实际上就都处在了同行专家和社会大众的监督之下。
2.法官虽应该有任期保障,但他/她仍然处在人大、执政党、新闻媒体和社会大众的监督之下。保障法官独立审判的同时,一定建立严格的法官违法和违反职业道德的惩戒制度。
3.审级制度和审判监督制度会继续发挥功能,法院内部也会有合理的规章制度规范法官的行为。当然,要确保这些制度不会给院长或首席法官制度提供干涉法官独立审理个案的条件。
4.法官独立必须解决法院内部关系行政化的问题,院长职位应该由首席法官职位取代。中国法院现在各级法院院长的权力太大了,在内部关系上基本等同于一个行政机关的首长,其他法官事实上都是他/她的下属。在中国每一级法院都法官众多的实际情况下,如何实现法院内部关系的非行政化,方案有待研究。
5.当今世界的法治国家几乎无一例外采用法官独立行使审判权,只服从法律这样的体制,那样的地方并没有出现严重的司法腐败。有些问题要跳出中国范围看,不可想当然地认为以为实行法官独立审判后情况会多么严重。
我就讲这些,谢谢主持人。希望没有挤占秦教授的陈述时间。 
近十年来中国的法治是倒退的 
主持人:下面请秦教授作陈述。
秦前红:很高兴来到共识网做一个在线访谈,今天特别荣幸的是和童之伟教授一起来,童之伟教授是我最尊敬的教授,所以和他一起来做这个访谈对我来说是件非常荣幸的事情。前面童之伟教授已经从基本原理和宪法规定,制度的比较,把它说得很清楚了。我想在他的基础上做一点不太成熟的补充。
今天我们讨论“司法体制改革”或“司法独立”的问题,这是我们社会对司法本身的认知已经出现多元化,从制度设计的司法功能和民意对司法的期待,它出现的所谓紧张关系,老百姓或者社会希望制度原初规定者能使司法达成目的,实际上不能够基于这个达成。
这有很多原因,基础的层面上讲,比如我们怎么看待司法权的问题。过去我们一般理论上提出司法权是国家权力的一种,我个人这两年也在思考这个问题,完全把它作为国家权力的认知不是那么全面,我看了早年青年马克思对司法权的研究,他其中提到把司法权力当成一种社会权力,因为司法权在很多情况下,是要在国家和人民之间才能产生作用,如果完全把它定位为国家权力的一种,有可就是自然正义的问题,是不是官官相护,维护这样一种国家权力,就会站在国家立场上研究这个问题,这是从历史上要去深化讨论的。
我最近一直强调一个观点,在你们共识网写过几篇文章,也说到过这个问题。我们一再谈共产党所谓治国理政,我觉得应该把共产党认识驾驭司法规律的能力,作为衡量共产党是不是有本世纪依法执政或者治国理政能力的重要标志。
我自己感觉,我们已经见过执政党经过了60年在这个问题上没有解决好。随便提几个例子,最直观的例子,80年代我们谈香港回归、澳门回归的时候我们不要司法终审权,他们被迫在军事上溃败以后,他也不能让你搞军事演习,你吹枯拉朽未必是治国本身,共产党说我要从事实上回应对我们的攻击,证明我们的管理能力。大家觉得共产党确实是不错的,至少经济搞了个GDP老二,觉得是不错的,但文革以前是没有这个体制的,毛泽东他们搞大民主不搞这个体制。改革开放以后,邓小平在领导党和国家的制度时是希望我们体制走回到稳定化、连续化的运作,甚至它进入一种常规的运作状态,但是也没有做到,他没有解决问题。认知国家司法规律不要终审权,这是很奇怪的事情,世界上现在有单一制,有联邦制,没有不要司法终审权的。香港和澳门遇到那么多问题,如果有司法终审权,那这些问题就不是问题。
我们最近也一直在提司法改革,我们本任首席大法官提出司法能动性。司法能动性有很多做法,其中提出搞司法群众路线,司法为民,送法下乡,我觉得这违背了司法的规律。司法本身要获得敬畏,它天然要和当事人、民粹主义、老百姓保持距离的,中国古语说"刑不可知,威不可测",从来没有一个家里的小孩怕父亲和母亲,为什么你天天不洗澡他没有敬畏呢?童教授是学界,大家对他高度敬畏。历史上讲能治江山不能治左右。
司法也有这个规律问题,天天要求法官和老百姓打成一片。我硕士毕业以后,在县法院工作过一年,我得出一个结论,越是在乡镇社会里司法越得到尊重。我的同事实习的时候,当地的法官和当事人说这个鬼案子找什么律师,你还送钱和烟,请我吃餐饭就给你搞定。但在陌生人社会里他要遵守契约和司法规律办事。在这点,我坚持一个“个人意见的表达”,我们执政党和体制是否认识到司法规律是值得研究的,是要考量的问题。
最近一些年出现比较典型的事件或个案都指向我们把眼光关注到司法规律问题。司法内部通过所谓的过去是明传电报,现在明传电报通过上级法院领导口头指示,要求不予受理,很多案件不予受理:计划生育案件不予受理、金融危机时说怕破产案件、合同争议案件不予受理、宗教纠纷的问题不予受理。最近又发了一个通知,关于网络案件,动不动把网络查封、删帖、屏蔽等,也不许受理。我们对理想的司法状态,有威信,有公信力的状态是,解决人类社会一些争议最终极,最可靠的解决方式。当人类告别了刀耕火种时代,走入了阶级文明社会,尤其到了市场经济的时候一定会有很多争议和纠纷,但争议和纠纷不能靠刀光剑影和拳打脚踢,以血还血以牙还牙的方式解决,司法成为最重要的方式,但很多老百姓遇到这种情况,告到法院却不予受理。
司法和民意之间的拉锯问题,刚才童老师提到的"黎庆洪案件",对这个案件纸媒体高度关注。还有"吴英案件"以及最近的"薄谷开来案件"",这样的个案经常上网和上微博的人都知道,引起了民众高度关注。最高法院如何对待民意,过滤民意,隔离民意在我们国家没有相关制度。美国有过这样的情况,南北战争期间,关于黑人奴隶能不能成为自由人,这是法院没有很好地把握这个时代民意的关系,判了一个错案最后导致南北战争。台湾的马英九曾经讲过一句话,司法可以独立,但司法不能孤立,不能完全孤悬于民意之外。怎么把握这个点呢?在美国还有一个"辛普森案件",一个橄榄球运动员把他滑冰的老婆杀了以后,这个案子盖勒普民调一直密切跟踪,这在中国是难以想象的,刑事案件里大家认为90%的民意认为杀人的是辛普森,刑事上判他是无罪的,美国人说我不接触这个案件,但我会尊重美国的法律,这个案件渡过了惊涛骇浪。 
“薄谷开来案”不是典型的个案吗?中国讲究民调,我们有权威的民调机构跟踪这个案件,这个案件判决是基本符合法律规定,也符合大众情绪性的一种关注,还是普通老百姓对这个案子判断里会有什么东西。我看网络上对这个案子大家认为断案不公,体现不了法律面前人人平等的问题。在老百姓心里深层次还是有贵贱有别的,皇后或福晋这个样子判个死缓都已经很惨了,何况儿子受到威胁,弄到这么惨以后你还杀她头,他觉得不能接受。这个案子是关于司法和民意之间的问题。这是最近很多个案反复出现拉锯。
最高法院对“吴英案”判决的做法,我认为,在一个国家里一定有个司法面对民意的问题,我们现在制度处理方式是让地方各级法院裸露在民意之前,冒着民意的炮火前进,恰恰从制度设计上讲,这应该是最高法院面对民意问题的,最高法院处理司法和民意之间的关系问题,为什么吴英案件要发回重审呢?可以制度上就把她提审,采用这样的方式解决。我觉得关于司法公信力的讨论是值得考虑的。
关于《刑事诉讼法》最高法院有一个司法解释,尤其是第250条,现在法院一开庭或律师很善用一种很煽情的语言方式在法庭上进行表演,微博也直播了法庭开庭审判状况,造成法院审理在社会问题上一种特别的被动。我觉得这是一个问题,不知道童老师怎么看,我没有想清楚。我现在一个直观的感受,由最高法院出台这样的司法审判权是有问题的。从执行主体和内容上都有违宪的嫌疑。我的一个想法,法院是诉讼中三角之一,一般诉讼中,法院是作为主持者主持庭审秩序,加上公诉人、当事人,通常情况下审判法官可以引导这个秩序执行这个规则,必要的情况下,规则有空白和漏洞的时候可以解释这个规则,但唯独法院不能制定这个规则。
最近几年有一种很可怕的现象,我对中国法治的判断是一种比较悲观的判断:近十年中国的法治是倒退的。倒退有两个标志,一是法官地位和司法地位的下降,二是律师彻底沦陷。我们现在法治工作已经出现一种情况,把律师当异己分子,把律师当成社会不稳定力量或不稳定的势力来看待。最高法院这样的做法也许动机有可以理解的苦衷,但无疑他的做法背离了一种正确的方向。
我们现在维稳架构下的司法起什么作用的问题。刚才童老师提出了信访制度,我刚才前面提到不予受理,我把它归结为"祸水转移"制度,现在你让我维稳,进行压力转移,我就来个祸水转移,把这个事情不予受理,我把事情推出去,转移出去。
我有很多朋友、学生在法院工作,这支队伍整体士气低落,处于焦虑状态和无所适从状态。有人告诉我说,不说具体的法院有审判的,他们判案子是先要鼓膜对这个案件有哪些影响因素,有哪些领导批示,哪些是人大、政协干预这个案件,看有钱有势的人的潜规则。还有当事人好不好缠,别到时候他当事人动不动要去拼命。要先找这个答案再去找法律依据,这不是以事实为依据,以法律为准绳。据说一个当事人听说案件对自己不利,可能要自杀了,案件还没判呢,第二天他家人去堵马路,这种情况法院有天大的道理,可能还得花钱买平安,以赔钱了事。像这类问题怎么改?刚才童老师提出很多有见地的想法,我总觉得在当下的中国还要树立一个根本的——回归法治。法律问题用法律的办法来解决,不能说宪法这个根本法不如领导的看法,领导的说法,当官的不断玩弄法律,老百姓不信任法律,这样社会就会有很多的问题。
主持人胡月:刚才两位老师提到的很多问题,在网友的问题中也有体现。 
司法与舆论监督的关系 
主持人胡月:司法独立的同时必须要保证新闻自由,用有效的监督来监督整个司法系统,这两者缺一不可,但是司法和舆论之间是否应该保持距离?如果保持距离的话,有一些案子怎么办?比如"黎庆洪案"、"吴英案",这也是基于老百姓对司法的不信任,但如果舆论和司法太近又会出现另一个问题,比如"药家鑫案"请问老师怎么看待这个问题?
童之伟:司法要在社会大众的监督下,这是毫无疑问的,尤其是,不仅案情要充分披露,还要公开裁判文书,让社会大众有权利了解案件审理的详细情况。监督司法的方式是有差别的,比如说司法与媒体的关系,是不是报纸、电台、电视台有权到庭审现场录音、录像?不一定。很多国家对这方面都有所限制的,但限制有底线,如果不能让记者录音、录像,最起码做笔记应该可以,自由旁听案件应该绝对不受阻碍。中国宪法确立了案件公开审理原则,但实际上很多地方都任意限制旁听,对记者采访,也通常只允许官方媒体的采访。这样肯定是不行的。在监督方面怎么样监督,应该慢慢摸索。
关于民意、舆论和依法审判的关系。我觉得这个问题是特别值得注意的问题,首先我们要了解,法律是全民意志的制度化表达,法律就是最大的民意。这个定位我们要清楚。某一些地域、某一些人的情感或意见也是民意,但它是"小民意",其地位比起法律的具体规定来无疑处在相对次要的位置。所以当法律的规定,特别是法律明确具体地规定,与所谓民意发生冲突的时候,应该坚持按法律规定办,坚决顶住所谓民意压力。这是常理。但事实上,很多地方的司法是顶不住这个压力的。原因主要在于,产生法院的人大不是竞争性民主选举产生的,民意基础比较薄弱。
还有一个因素,就是原本应该严格依法办事,但有关地方当局怕引起过激反应或社会群体性事件,就让步,其实这时候不应该让步的。应该严格依法办事时,如果一部分人闹得特别凶,那也不要理睬,对搞过了头的人该压制就要压制,否则这个社会怎么建立得起法律秩序?这是我个人的看法,看秦教授有什么看法。
秦前红:我同意童教授的看法,我补充几点意见。
对于“司法舆论监督”在整个行使权当中自始至终都会存在这种问题,我们法律和宪法规定法院有审判公开,这个公开本身就含有一定的舆论监督的含义在里面。关于这个问题的处理,国际上也有几种不同的思路,一种是防止把不当监督和舆论给审判造成压力,它有不同的制度设计。比如说有的国家规定在判决之前不能进行新闻报道,可以进入现场,但不能报道,以免对案件造成不良影响。美国有一些审判可以报道,在判决之前把陪审团隔离起来,手机收走,不让你看报纸和电视,以免你受到影响。中国随着新媒体时代的到来,这个问题越来越凸显,我觉得中国的问题没有什么规矩,到底媒体和审判之间是个什么关系?应该有规矩,我们现在只有法院定个规矩。法院定规矩可能为自己考虑利益,是不是应该上升一个位阶,比如上升到人大常委会制定出一个东西出来。
关于民意。我同意童老师说的,法律当然体现了民意,全国性的法律体现了全国性的民意,法官应该恪守法律作为自身的职责。但在中国有一个特殊的情况,法律是多元的,因为有地方性法规,它也是一种依据;在民意表达工具多元化的时代时,洞见观瞻都是体现在民意之间的。台湾有个典型案件叫“恐怖女法官案件”,一个女法官判个6岁儿童的性侵案件,一个6岁儿童被猥亵了,最后她把这个被告判得很轻,法官有一个主张,没有看到这个案件上加害人明显违背了被害人的意志,但这在台湾引起了轩然大波。这次我们到台湾去,台湾业界人士说这个人是非常有职业精神的,每年在台湾法院里给她的职业评价都是排在第一位的,但因为这个民意事件而不得不辞职。这是理论上要考虑和思索的问题。
中国的民意和表达自由、新闻自由适度是有关系的,到底什么是民意?人大代表、政府委员应该代表民意的,但人大代表、政府委员代表是兑水的民意,代表的都是共产党员,都是老板,都是官员,没有代表老百姓说话。所以我们希望传媒、报纸、电台、电视是不是喉舌,老百姓说我们有微博,官方说你那是一小撮,对社会不满所以才发表那个东西。作为执政党你掌握了那么多的资源,军权、政权在自己的手上,应该有适度的开放新闻自由,没有新闻自由的问题,我们有那么多的机构叠床架屋,耗费很多的成本,也不管用。
主持人胡月:我觉得健全的法律体系在健全的现代社会是相互依存的关系,也是相互补充的关系。像刚才秦老师和童老师的,我想我们的法律体系需要保持它的独立性,需要独立于政府,需要独立于地方领导人的干预,……
秦前红:独立于金钱、有权有势人对他们的影响。
主持人胡月:也需要独立于在要案当中因为种种原因而起的民间对于司法的干预和影响。但这可能又回到刚才的话题,法院和法官必须要保持这个独立性,这个独立性必须来自于一个好的制度设计。 
保护律师的人格尊严与安全 
主持人胡月:中国目前追求司法公平公正、追求司法独立还很难做到,至少在中国目前的现状下,因为“公检法”已经从应该相对独立的"魏蜀吴"关系变成了实际上"刘关张"的关系,我认为应该另辟蹊径,比如加大对律师的保护,维护他们的人权,从而维护社会的公平正义。从最近几年的事件可以看出,在中国的律师特别是刑事律师他们的人权屡遭侵犯,如何加大对他们的保护呢?请问两位老师。
童之伟:秦教授以前办过很多律师业务,他在这方面的感受应该比我深,不妨请他来讲讲。
秦前红:我们说中国语境下的大司法权如何配置的问题,前不久童老师对这个问题在博客里发表了关于三、四篇司法权制约问题的文章,他是有心得的。我觉得对律师的保护确实是有很大的问题。
律师职业阶层的出现通常被认为是近代司法文明成立重要的标志之一。尽管在西方文化以及中国古代里,我们有很多关于律师的笑话,有人讲西方十个幽默笑话里有九个是拿律师开涮的。为什么会有这个问题?古代讲"历史以是为非,以非为是","口若悬河"、"见利忘义",都会说这些问题。这是律师职业特点所决定的,律师职业特点是追求当事人利益最大化,这是由律师本身的职业特点所决定的,律师职业特点就是追求在法律层面当事人利益的最大化。
任何法律里空间都不是很明显,在严密的法款里也还是有空间。所以,在社会里树立对律师本身的职业或者对律师职业的所谓文化认知问题,你不能说我们表层次或浅层次说律师是为坏人辩护的,为虎作伥的,拿了钱干了什么,或者说律师是做"三陪"的,近几年我们不断地放大律师这个职业黑暗的一面,不利的一面,这个认识我认为需要有一个校正。
《刑事诉讼法》第306条说律师指使当事人作伪证的问题,我们有相关的条文,有很多后续的制度性规定和刑辩律师套上了很苛刻的枷锁。律师在作刑辩的时候不仅对自己的声誉可能不利,甚至对自己的生命和自由都受到威胁。其实对刑辩律师还要认识一个情况。在当下社会里,犯罪不仅仅是阶级斗争时代里敌我对立,还有你对社会秩序触犯的时候,人人都可能成为犯罪分子,今天你是贵族,今天你是国王,明天你可能也是犯罪分子,弱势群体里,你因为刑事犯罪被拘留或关押的时候你是最弱势的群体。对弱势群体的司法保护是一个国家人权的重要标志之一,所以我们要给予刑辩律师必要的职业尊严和职业安全保证,不能动不动就给予治安处罚或追究刑事犯罪,这对我们国家的法治是有危害的。在西方,法律有言谈表达权、人身权和待遇有现有的制度可以遵循。
童之伟:我补充一点。在我们国家,很大程度上可以说。一些公权力机构和官员对于律师制度的设计原理是缺乏足够理解的。现代律师制度来自西方,但无论是哪个国家的律师制度,它的基本的设计原理是一样的,都是通过两造间的言辞对抗帮助法官或陪审团明了案件的事实真相,或帮助法官正确适用法律,实现司法公正。以刑事诉讼为例,检察官指控被告,律师代表当事人来进行抗辩,法官或陪审团最终裁判。它是通过指控和抗辩,通过“对抗”的形式使得案件涉及的事实更加清楚,使法官对法律的适用更加准确。所以,对抗是不可缺少的环节,如果没有对抗,事实可能不清楚,法律也不可能准确适用。压制律师的对抗,就是破坏律师制度,损坏法律正确实施的制度基础。律师制度是中国法制不可缺少的环节,只能加强,不能削弱。
我还想谈一点和前红教授不一样的看法。中国司法体制的积弊,以刑事司法领域最为严重。而且,刑事司法状况,直接影响甚至在很大程度上决定着首要人权即人身自由的保护状况,其次是直接影响私人财产的保护状况,这都涉及中国宪政制度的基础。所以,我特别看重今日中国刑辩律师在国家法制建设和走向法治国家过程中的作用。中国的刑辩律师,近几年为在刑事领域实现司法公正做出了十分卓越的贡献。从"李庄案"到,广西北海案,再到贵阳小河"黎庆洪案",充分展示了这一点。我在贵阳小河进入庭审现场旁听了两天半,另外花了两天多时间和被告家属等方面进行面谈,还阅读了大量案卷材料,我确信黎庆洪案是冤案,是人为制造的假案。贵阳黎庆洪案有57名被告,有88个律师参与辩护,有本地律师也有外地律师。他们中只有一个律师当初收了些费用,稍后那笔钱也都拿出来用作经费在辩护过程中花光了,其它人始终都是无偿地赶去辩护,机票、住宿、吃饭都是自己承担的。
在贵阳小河黎庆洪案辩护过程中,刑辩律师群体表现出了无私无畏的精神。他们在维护社会主义法制和促进公民基本权利保障方面的作用应该得到充分肯定。也希望中国领导层认识到,他们是进行社会主义法制建设的一支积极的,重要的力量,对他们的工作给予理解和支持。
还有必要说明,中国现行宪法第135条的规定,在实践中受到了比较多的误用。宪法135条中规定“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件应当分工负责,互相配合,互相制约,以保证准确有效地执行法律”。其中“分工负责、互相配合,互相制约”都是手段,目的都是为了“保证准确有效地执行法律",但是在实践中,这个目的被很多机构和个人曲解成了打击犯罪。这是错误的。在实践中为了保证准确有效地执行法律,尤其是保证不出现冤案,更多地应该是强调分工负责,相互制约。而且,相互配合,它只能是指办案环节上的衔接,而不是公安指控某某人有罪,检察院就帮着证实、起诉,法院予以配合定罪判刑。 
人大制度下“法官造法”是违宪行为 
主持人:7月30日最高法院内部征求意见的《刑事诉讼法解释》草案下发全国法院征求意见,至今没有对外公开该征求意见稿,也没有表示将对外征求意见。有媒体报道称最高法院试图在司法解释中超越法律规定为法院赋权,涉嫌"二次立法",旨在规定法院可直接惩戒律师。不知道两位教授对此有什么看法?
秦前红:我已经表达过这个问题,按照我们国家立法体制,律师制度和律师行为规范问题属于大的诉讼制度,这个问题最好通过全国人大或全国人大常委会采取立法的形式解决最好。我们法律上有“自然争议的原则”,你不能既当运动员又当裁判员,现在这么几年来在法庭上所出现的法官和律师的对立问题愈演愈烈,在这种情况下,法官作为争议者一方护权来扩大自己的权力,加大对律师的惩戒,那也不符合自然争议原则。
在中国出现一种不好的情况就是“法官造法”,法官不仅仅利用司法解决的权力去扩大自己的权力范围,按宪政体制上已经讲得很清楚,司法的解释仅仅是限于解决在个案中的法律问题时使用,严格意义上讲,法院不能出台具有普遍性效率,类似立法这样的司法解释。但是这么多年来,我们这个“法官造法”还是越来越严重。我记得《婚姻法》三十多条,我们最高法院对这个司法解释只有十几条,最高法院对《合同法》一个条款就出台十几解释,这和我们宪政体制和立法制度是严重相背离的,这种现象是不能够持续下去的。
律师和法官的制度冲突现在成为越来越凸显的社会现象,我觉得作为执政党,作为人大权力机关应该高度重视这个问题,其实理论界也需要研究这个问题,这个解释出来之前,我当时做了一点研究,我们过去法律制度上有所谓扰乱法庭秩序的,刑法上有规定,学者也有论述,实际扰乱法庭秩序是说当事人的亲属或法庭旁听者冲击法庭秩序,但律师在开庭的时候能不能情绪激动的时候指着法官骂两句。这点中国的学者,我拼命百度、Google,没有找到中国的学者这样。做比较诉讼研究的学者,把他们的研究调出来,完全不涉及到这个东西。律师尤其是刑辩律师在开庭的时候有那些行为规范,有一些理论原则,还有应辩状态是怎样的也需要进行研究。
童之伟:关于《刑事诉讼法司法解释》征求意见稿,我要说,我国实行严格的制定法制度,宪法和人民代表大会制度不容许最高法院搞几十甚至大几百条的二次立法。按照我国宪法的规定,最高法院没有解释法律的职权。按照法院组织法等法律,最高法院也只有结合审判工作的实际解释法律的有限解释权。所谓结合审判工作的实际解释,就是只能进行具体解释,无权进行抽象解释。法律具体解释的内容应该结合个案在其裁判文书中展现,而不是离开具体案件的审理抽象地制定诸如法律的实施细则那样的几百条规范性文件。这样搞就是法院立法,法院立法为我国宪法和人大制度所不容。
最高法院要有所作为可以理解,但应该在维护法院独立行使审判权方面下工夫,而不是一方面驯服地做政治权势的附庸,另一方面又超越宪法和人大制度框架抢夺属于全国人大及其常委会的职权。以前它把自己的解释自定为“具有法律效力”,这就不妥,因为,几十乃至几百个条款的文本如果具有法律效力,它就是法律,而法院按宪法连解释法律的职权都没有,哪有制定法律的权力?非常明显,法院搞这种几十、几百条的“司法解释”,从形式上看就违反宪法,应该予以遏止。历来实行判例法的国家的法院、法官名正言顺地可以造法,他们也没有造法造到中国最高法院这种程度。我注意到,最高法院发布的司法解释,该院本身历来采取的态度是方便自己就遵守,不方便自己或感到有其他需要时就弃之若敝屣。这方面最高法院某些人缺乏操守的情形,大家可以回顾一下重庆“打黑”时死刑复核的情况。最高法院造法属于我国司法体系中应该整治的乱象之一。
有人说,全国人大及其常委会有立法不作为的问题,有法律规定太抽象的问题,最高法院造法有必要性。我说,即使再大的必要性,不是你最高院的职权你就不应该行使,你不越权,情势自然会迫使全国人大及其常委会做他们该做的工作。
从内容看,最高法院的《刑事诉讼法司法解释》的基本精神,是为了方便自己,侵占属于全国人大及其常委会的职权,同时尽可能压缩和限制被告及其辩护律师的权利。它还超越宪法和法律自我赋予了一些职权。对他们以这种形式进行事实上的二次立法,我个人持强烈的反对态度。
现在还没有行之有效地制止最高法院这样做的体制,但我们要提醒最高法院某些主事者,在这个问题上,特别是在涉及公民基本权利等重大问题的时候必须小心谨慎。如果他们在这个问题上肆意妄为,以制定司法解释的形式来挤压公民的权利和自由,侵犯律师的权利和自由,那我们会从学术上对最高法院历来的行为进行系统严厉的剖析,会要求全国人大及其常委会对最高法院进行违反宪法和违反法律的审查。
 法官的素质与职业门槛 
主持人胡月:是不是在法律内部,法院或检察院等单位也存在“代际变化”问题,比如过去法院里可能充斥着大量的复转军人,但可能以后司法机构更多的是受过专业法学教育的人才组成,特别是大一部分还是受过西式教育,从西方留学规定,这些人才组成以及他们所受的教育背景对推动司法进步有没有帮助?有何帮助?
童之伟:法官的复转军人身份和法律从业资格之间并无必然矛盾。一个法官,他/她原是复转军人,后来通过学习获得了法官检察官从业资格,他/她当然可以做法官、检察官。所以,没有理由抽象地用带有歧视色彩的语言谈论有从军经历的法官、检察官,这样对做过军人而后取得了法官检察官任职资格的公民不公正。历史上,比如说美国历史上,最有名的约翰·马歇尔大法官就曾是独立战争时革命军的上尉,他就是复转军人。我觉得复转军人只要在学校认真学习,达到从业标准,那是一样的,他们的从军经历有利于而不是有害于他们从事司法职业。
现在我国的法官、检察官群体中,受过全日制正规法律教育的越来越多,这种情况毫无疑问有利于我国实现司法公正。但我注意到,在现行政治体制还有很大弊端的环境下,很多受过正规法律教育的人所学所知是一套,做的又是一套,放弃职业良知或法律立场,不忠于法律不忠于事实却屈从权势的情况还比较常见。这样的问题我觉得从根本上还得靠改革政治体制来理顺。我们现在不好给他们太多的指责,由于体制的原因,人进去了之后往往难以自主。当然,也有能自主的,这得有特别好的个人品德和智慧。 
秦前红:我觉得这个网友问的这个问题是个问题,但也可能是个伪命题。这关系到法官的质素或素质的问题是和职业门槛准入有关系的,在中国这种情况下严格监督司法考试标准或这个司法标准扩大了法律审判人员整个阶层,比如首席大法官,把党务人员调来当法官还是会构成问题的。在中国,量化的研究是不发达的,确实这个人自身的背景对法律有什么样的影响,我们还没有数据支撑,没有人说哪个阶层或背景的人(才能做法官),这缺乏考据。
目前中国的司法是由制度不良造成的,司法重要的特点是强调亲历性,法官个人对法律负责,而不是法院集体负责,法院集体负责制度最后容易变成谁都不负责的制度。一个案子合议庭来审,庭长或副庭长指挥或干预审,最后审判委员会定案子,院长还通过你明示和暗示看到底是什么意见,这怎么审?这是一种制度的不良。有样做过研究,同样是大学同班同学毕业的,到法院判案子的时候可能得出的结论是不同意见。这涉及到法律是很多很复杂的因素,不是像自动贩售机一样,把硬币投进去输出来的是可乐或雪碧,法律不完全达成这样的目的,归根到底它是好的制度,法官对他的职业尊重,良性自由、职业恪守,有一种理想。
今年来看有另外一个现象,有些案子看起来是个案,但恰恰是受到法学教育的。现在在法学教育里我们另起炉灶,中国到目前为止法学院系也有将近700多所,本来已经足够提供要法律实践所需要的人才,但现在官方认为这支队伍是不值得信任的,说要办个政法班,然后直接去分配,学习期间工作和资格问题就解决了,所以我们官方也出现动摇,到底我们的法律教育里是培养一支可靠、值得信赖审判队伍还是什么,这也涉及到认识上的误区和摇摆。我觉得官方需要整体考量,综合性解决问题。过去说“上帝的归上帝,凯撒的归凯撒”,我们说司法的要归司法,要尊重司法自身本质规律的东西还是最重要的。
童之伟:司法人员的专业素质,首先表现为法院院长的素质。这应该是有具体要求的。中国法院院长在法律体系中承担着重要的角色,他/她应当有相应的专业资质。执政党管干部的机构应该考虑,尽可能把受过正规法学教育或长期从事司法工作的内行派到这样的领导岗位上来,不好派一个只会“讲政治”,对法律不怎么懂的人来做法院的院长,这不利于建设社会主义法治国家。
主持人:我个人理解,对于司法从业人员来说,在现有的状况下,要做好一个司法从业人员不仅仅需要一个好的教育背景或好的专业素质和素养,更主要的是个人对于法律的尊重。
秦前红:对于法律的尊重和法律的信仰都是很重要的。 
律师的尊严与安全都急需保护 
主持人:两位老师怎么看待今年一些律师在推动司法进步上的努力,能否结合具体的律师的案例?比如小河"黎庆洪案"?
童之伟:我一直关注贵阳小河"黎庆洪案"。在该案审理过程中,大批律师前往小河,为一些被告无偿辩护。这个案子被告达57名之多,有88名律师参与无偿辩护。没有参与无偿辩护的律师组成了观察团,前往小河法院黎庆洪案庭审现场观察。法学界专家教授也组成律师顾问团,对该案的审理表示关注或提供一些法律意见。作为顾问团成员之一,我曾受顾问团其他成员的委托往小河旁听、调查情况,前后用了5天时间。我今天上午给中国法学会有关领导人口头说到过这个案子,我说,那些被告虽被定为黑社会性质犯罪组织,黎庆洪被认定为首犯,但我旁听、, 调查和阅读案卷得出的结论是,案发时根本早已没有“同心会”这个组织,所谓“黑社会”,完全是那个省的有关机构人为拼凑包装的,找不到黎庆洪有涉黑犯罪行为。这个案子整个是冤案、假案、错案。
如果一个国家出现这种情况,这么多人被判刑,说起来多么严重的大案,普通公民乃至法学专业人员都看不出来被告有犯罪行为,这就特别危险了。贵阳小河这次参加黎庆洪案无偿辩护的律师,都表现出了很好的职业素质甚至很好的政治素质,他们的活动对落实执政党依法治国、建设社会主义法治国家的方略是有重要的正面价值。这种价值表现在很多方面,其中包括:使这个冤案、假案的受害人范围和受害程度有所缩小;在全国范围内,这样的辩护使得潜在的试图以制造冤案、假案来确立自己政绩的不良官吏内心有所忌惮,对他们是个警告;整个辩护过程在全国范围内向官民双方宣传了法制,普及了相关法律知识。
我对参与这个过程的辩护律师为中国法制建设作出的贡献给予充分的肯定。
秦前红:我不想说太多,"黎庆洪案件"童教授比我更清楚,对"黎庆洪案"我个人感受是一声叹息,在这样的案件里不仅有些当事人输掉了,律师从职业辩护角度我们没有达成辩护的预期,在这里面最受伤害的是法律输掉了。
对律师队伍的看待问题,目前官方或部分官方出现很偏颇的评价,在中国造成所谓势力不稳的五种人,说律师受到西方某种反华势力的指示、撺掇、挑拨,做出危害公共秩序的问题。律师队伍肯定有良莠不齐的问题,但不能把这个判断上升到对整个律师队伍的判断,这种判断是很可怕的,如果把这种判断固化用来指导我们的实践,将会造成中国法治悲剧性的逆转。有一个我教育的博士生后来到一个地方当律师处处长,他成天干的就是对付律师,我专门给他打个短信,你要认清潮流,好自为之。你到这儿接受教育,学到博士以后出去之后不能按法律办事,按以前讲这是要革出师门的。
司法行政部门相对公检法的一种优势,以至于现在这么多年律师社会上的评价不高,这是很可怕的,面对这种情况,我们清醒、有智慧的领导者认知这种情况,对律师整体估价都会有影响,需要我们领导要有智慧地协调这个问题,保持前瞻和远见。不能说个别律师有问题上升到整个律师队伍都不可靠,说我们不能依靠和相信他。
童之伟:前红教授讲的是《人民日报》海外版上的一篇文章,那篇文章把律师、弱势群体等作为社会主义对立面来看待,这是非常荒唐的。那篇文章的作者在我看来政策水平、学术水平都有欠缺,只是胆子大,有敢于瞎说的勇气。此文作者没有能力正确领会执政党的政策方针和路线,他把共产党依靠的很多力量包括社会下层人民推到了对立面。
秦前红:理论上是错误的,实践上是反动的。
童之伟:它谈不上理论。实践上非常有害,思想倾向很反动。不知主编怎么在把关。 
“错案终生追究制度” 
主持人:在我们聊天不到两个小时时间里又有很多网友提问。司法改革,现在地方也做了改革尝试,前不, 久河南法院张立勇曾经主张“错案终生追究制度”,不知道两位教授对此有什么看法?
童之伟:要肯定张院长这个动机是好的,但“错案追究制度”比较复杂,要进行专门研究。据我所知已经有专家在专门研究这个问题,但我针对张院长还要说一句,什么是“错案”?恐怕河南高院很难对它下定义。什么叫“终生追究”?张院长要追究也只能在高院院长职权范围内进行追究,而他的任期是有限的。“终生追究制度”涉及的法律问题非常复杂。所以张院长讲的这句话是不可能由他决定的,他的承诺超出了他的职权范围。
秦前红:我写过很多文章,我强烈反对,因为这些做法都是在司法能动体制之下,司法能动不能司法乱动,司法盲动,不能司法瞎搞,各个地方法院无权出台这样一些规定的。这样的规定出台会导致各个地方诸侯、地方王国严重隔离,对立法治。有一个法院院长提出我们法院改革,搞"5+2","白+黑",我说我国《劳动法》规定星期六、星期天是休息日,你七天都本案,一天24小时,这不仅涉及到违反人权的问题还涉及到法治的独立问题。现在中国有一个特别值得注意的现象,各地法院自己出台的审判指导意见和审判指导规则大过了法律。比如上海中级人民法院办的房屋租赁案件或拍卖案件的意见,他后来在法院办案的时候成为直接依据,可能法院办案受到想到规则,最后再想到法律,以规则代替法律,而且这种规则通常是抽屉规则,第三方律师是不知道的,严重影响到法律公开性精神,侵犯了当事人利益,这与社会主义法律体制是不对应的。要说错案不好界定,认知的问题,我觉得河南法院没有资格出台这个制度。
童之伟:司法从权力性质和职业特点来说是被动的,法院无权也不必要积极主动进行这种改革那种创新。这些改革和创新是应该由各级国家权力机关和执政党的组织决定和推动的事情,法院做好配合工作就行。法院和法院院长的职责主要是保证严格依照法律规定独立审理案件,而不是频频向下发文件,到处讲话。上级法院不时往下级法院发文件、下指令,院长不时召集下级法院人员做讲话,都不符合宪法对法院性质、职权和工作原则的定位,是应该克服的错误做法。现在有些地方法院是为了政绩的考虑,爱搞各种花样,存在不甘寂寞的倾向。司法审判应该坐得住冷板凳。
秦前红:法官是天生的保守派,要恪守法律,耐得住冲动的寂寞,不能老想跑出红墙。中国的法院,除了最高法院担任某些司法行政职能之外,中国的上下级法院不是上下级关系,现在很多地方法院出台规则要求下级法院执行,他不是行政意义上的上下级关系,只是业务监督和被监督的关系,不是行政意义上的上下级关系,你不能动不动出台规则,代解法律,曲解法律,然后要求下级法院支持,这种做法应该是要停止的。 
世界司法体系独立的形式 
主持人:请问当前世界上的司法体系独立的形式有哪几种?请问中国现阶段实现真正的司法独立的最大阻碍是什么?
童之伟:或许应该说,应采取哪些措施保证司法独立,而不是说有哪些司法独立的形式。世界各国一般采取的措施有这样一些:
一是把司法摆在很高的位置,在实行权力分立、制约平衡体制的国家,法院的地位与代议机关、行政机关完全处在平行位置,与后两者宪法地位完全一样。这在人大制度下难以做到,但我们可以从其它方面补强司法机关的地位。
二是非政治化,即非政党化。其基本的要求是法官任职期间,原属某政党的要退出所属政党。一般而言,至少从形式上看,这对于体现法院、法官的独立、中立裁判性质,公正适用法律是有好处的。这种做法是否适用于中国,要看怎样理解党的领导。我个人觉得,我国执政党对法律生活的领导主要是通过制定和修改宪法、法律体现的,也通过提名推荐法院院长候选人和法院其他组成人员来实现,与法院组成人员是否党员却没有多大关系。因此,在我国,如果法官不属于任何党派能更有利于充分实施法律或严格适用法律,那么,很可能司法非政党化更有利于实现执政党的领导。对于这一点很多人恐怕还不能接受。我们对此有必要继续进行研究。
三是任职保障。任职保障不光是要保证没有法定情事法官的位置或饭碗不遭受危险,关键还在于任何组织不能够随意调动他,随意让他/她去职、转职退休或者让他/她把正在办理的案子交给其他人办。
四是高薪养廉。高薪养廉非常重要,世界各国法官,其工资一般都大大高于其他国家机关的官员,这不仅是其它国家,我国香港和台湾地区也是这样的,法官的工资比相应层级的行政官员高得多。所以,我们有些人一谈到司法高薪养廉,就找各种理由拼命反对,不是太有道理。法官位置有特殊性。当然,实行高薪养廉是一项改革,必须与司法体制的其他改革配套。
五是司法过程要充分地公开。首先案件审理过程要充分公开,案件审理报道须可自由报道和评论,法官的公私活动处于大众媒体的监督下。只要司法体制改革的大方向确定了,相关方面的具体制度设计不难。
主持人:说到司法独立,除了制度之外,还有司法机关里的人、财、物还没有实现独立,那么司法独立如何做到?
童之伟:现在各地法院的人员编制控制在行政机关手里,预算是通过行政机关做的,所以法院行使审判权很难不受行政机关干涉。你客观上给了行政机关干涉的条件,他们不干涉才怪,尤其是当行政机关处于纠纷当事一方位置的时候,他们难免要干涉。这是需要改革的内容。事实上我国在这方面也正在考虑做一些改革。 
“政法委”的去与留 
主持人:您觉得政法委要好还是不要好?
童之伟:对政法委保留好还是不保留好的问题,我做过一点研究,发表过文章。例如《重庆打黑型社会管理方式研究报告》,其中最后一部分就包含主张从中央到地方撤销政法委的建议内容,不过,现在看来那篇报告中的主张简单化了一些。我在上海主持《法学》月刊编务的时候曾经约周永坤教授写过一篇稿子,他的文章认定政法委体制是典型人治体制,主张予以废止。我签发这个稿子,意在引起讨论,但其它不同意见的文章还没发出来的时候,我就招致了上面的一些批评,认为我此举政治上不正确。我个人尊重他们对这个问题的看法。
我现在正面地说说对这个问题的看法。各级政法委都做了有益的工作,也很辛苦,但另一方面,他们在过去许多年,把自己几乎搞成了一个凌驾于本级行政区域法院、检察院和公安、国安、司法等机关或部门之上的一个超级国家机关,不断发指令、下批示、发表讲话,具体指示这些国家机关这样干那样干。其中很多事情明显有超越宪法、法律的范围运作的嫌疑,在不小程度上破坏了宪法规定的国家机关之间的职权关系和法律规定的司法体制。如果政法委是这样的政法委,我绝对主张从中央到地方都予以撤销。
当然,政法委体制是可以改革的,其职能和工作方式也有改进空间。因此,除撤销外,保留中央政法委并调整其职能,但撤掉地方各级政法委,这是第二种选择。三是各级政法委都保留,但至少调整它的功能,将其功能限制在研究和政策协调层面,不能干预个案的具体处理,或者在党内分工上把法院的工作排除在政法委对口的范围之外。说到底,一不能由政法委直接决定个案的判决结果,二不能把主导法院、检察院和公安部门工作的权力放在任何一个机构或个人手里。
谈论这些问题时,我国社会各阶层和政治决策层应该吸取新的历史时期薄在重庆又成功搞出家天下的惨痛教训。
秦前红:关于司法独立问题,各个国家有不同情况,有具体不同的制度,我觉得司法终极判断是个案不被干预。除了审判者之外,其它任何组织和团体,任何利益阶层和权势组织不能干预个案,其它制度怎么设计要根据其它国家各个情况不同做不同的设计。政法委的存在,我们从现在的事实判断来讲,正如一个检察长说的,很多地方的冤假案背后都有政法委的影子,政法委要求公检法只讲配合不讲制约,对个案的干预。其实对政法委到底是撤好还是不撤好,这涉及到一个问题,就执政党有没有遵守法律的决定。十三大前后政法委是干预不了个案的,十三大之后我在仙桃法院就是湖北一个县级法院工作的时候,当时仙桃政法委想干预法院案子的时候,我们院长就不买他的帐,说你凭什么干预我们,我们法院依法独立审判。最近这几年造成的问题是,执政党和法律没恪守法制、坚守住法制的底线,才导致借助于政法委机构把不公更加放大了。
我的观点稍微有点不同,政法委这个机构可以有,它可以存在,但关键是干什么的。80年代政法委就是一个研究咨询机构,到后来政法委成为了案件的指挥机构、协调机构和决定机构,那不行,协调、指挥、决定意义上政法委不能要,咨询、研究上的政法委是管、抓大政方针和研究执政党司法规律的话,这个政法委可以保留。 
司法改革的前景 
主持人:如果在没有配套的改革措施现在就形成司法改革,我个人判断后果可能是在灾难性的,这和以前的法院招人制度和现有体制改革都有相当程度的关系,请问两位对现有司法处境判断是怎样的,对司法改革的前景判断是什么? 
童之伟:有人说现阶段搞司法体制改革后果是灾难性的,这种耸人听闻的话最好不要说。司法体制改革可以有大改、小改和中改,世界上不存在一点都动不得的司法体制。现在各级政法委不适当的行使国家权力,对司法过程干预比较多,有些地方各级法院基本上是做政法委的附庸。你看贵阳小河黎庆洪案庭审,法院、检察院、律师断断续续兴师动众搞大半年,其实都是在围着省政法委书记兼公安厅长的一个显然并不恰当的批示转圈。诸如此类体制不改革吗。
至于司法改革的前景,我赞同今天上午中国法学会领导在中国宪法学会年会上的一个判断,那就是,我们的将来一定会有一个更加有公信力和更加有权威的司法。这个结果不会自动到来,要经过艰苦探索和改革。探索的过程中要保障充分的言论出版自由和科研自由。
秦前红:对于司法现状叫现状堪忧,对前景保持谨慎的乐观,因为司法的文明体现人类文明进步的规律,中国的周边我们号称过去比中国落后的国家,比如巴基斯坦、缅甸都发生重大和积极的变化,中国要作为有竞争力的大国,不仅要以GDP,也要以你的制度软实力说服世界。
我们要搞司法改革不能像当下这种情况四面出击,没有总体的规划和设计,没有良性的体制管,四面出击会造成一地鸡毛,造成欲速则不达的效果,这种情况它会不但不能加强,反而会使我们司法行为以及有限的司法公信力在这个过程中丧失殆尽,逐渐被蚕食。
主持人:今天的访谈谢谢两位教授!
(结束)
注释:
本文为共识在线第二十二期文字实录,已经两位教授审订。
文章来源:中国宪政网
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