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一国两制下法律体系延续原则的挑战
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添加:2012/11/30   作者: 未知   来源: 未知   录入:xiaozhi 人气:720

一国两制下法律体系延续原则的挑战
————《澳门特别行政区基本法》中行政法规的地位
作者:何志远
    摘要:  随着1999年12月20日澳门特别行政区的成立,澳门的宪政状况发生了根本的变化,取代《澳门组织章程》而成为澳门新的宪制性文件的《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》正式生效。“一国两制、高度自治、澳人治澳”的方针正式在澳门实施。在《澳门特别行政区基本法》生效初期,遇到了一个备受争议的问题是,行政长官制定的行政法规废止了特区成立前由澳督制定的法令,这在法律界引起了很大反响,因为普遍意见都认为这有违法律体系延续原则。之后,随着澳门特别行政区立法会于2009年7月27日颁布第13/2009号法律,上述问题才暂告一段落。
    关键词:  一国两制;基本法;行政法规;法令
 
一、在宪政视角下澳门地位的历史演变

    在讨论本论题之前,我们有必要先了解澳门在回归前后的宪政制度。澳门回归前的政治地位跟现在已经有了很大区别,在葡萄牙政府管治澳门时期,必然一提的是1974年4月25日在葡萄牙爆发的革命,这令澳门的政治地位发生了实质上的变化,因为在1976年4月2日通过的葡萄牙共和国新宪法,已不再把澳门当作葡萄牙领土的一部分,而是将其视为一个由葡萄牙管理的地区,并授权其根据适合本地特点的章程来自治。1976年2月17日第1/76号法律通过了《澳门组织章程》, [1]使澳门开始享有高度自治权,该章程主要规范了澳门的自治权,本身管理机关的权限、运作和组成,是澳门的根本大法,澳门的任何法律都不能与它相抵触。

    《澳门组织章程》在澳门法律体系中占据最高位阶,具有最高的法律效力。它不同于澳门立法会通过的其他法律,因为只有葡萄牙共和国议会才有权对它进行修改;此外,它只是过渡性地引领葡萄牙对澳门的管治。《澳门组织章程》的适用有其地区和时间上的限制,即仅适用于澳门地区,且只适用至1999年12月19日止。
    关于澳门前途的正式谈判于1986年展开,《中华人民共和国和葡萄牙共和国政府关于澳门问题的联合声明》(以下简称《联合声明》)在1987年4月13日正式签署。《联合声明》第2款第4项提到:“1999年在澳门特别行政区成立后,澳门现行的法律基本不变。”第2项写道:“澳门特别行政区享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。”其附件一第3节则提到,“澳门特别行政区成立后,澳门原有的法律、法令、行政法规及其他规范性文件,除与《澳门特别行政区基本法》有抵触或澳门特别行政区立法机关作出修改者外,予以保留”,以及“澳门特别行政区的法律系由《澳门特别行政区基本法》,以及澳门原有法律和澳门特别行政区制定的法律构成。”
    中华人民共和国1999年12月20日对澳门恢复行使主权,根据《中华人民共和国宪法》第31条的规定,设立澳门特别行政区,并按照“一个国家,两种制度”的方针,保持原有的资本主义制度和生活方式,50年不变;它是一个由全国人民代表大会决定设立的特殊行政区域。澳门特别行政区政府、立法机关和司法机关享有和行使的各项权力,均是全国人民代表大会授予,其行使的权力具有从属性的特点—从属于中央的权力。它与中国其他省、自治区、直辖市的相同之处在于澳门特别行政区与省、自治区、直辖市等都是中国这个单一制国家的组成部分,属于地方性质的行政区域。而其特别之处在于它根据宪法的特别规定设立,实行与中国各省、自治区、直辖市不同的政治、经济制度,比省、自治区、直辖市享有更高的自治权。
    澳门特别行政区政权机关设立及运作的法律依据是《澳门特别行政区基本法》。《澳门特别行政区基本法》是澳门特别行政区的宪制性文件,由全国人民代表大会根据《中华人民共和国宪法》制定。《中华人民共和国宪法》是《澳门特别行政区基本法》的立法依据,而《联合声明》只是中葡两国政府间签订的国际条约,《联合声明》与《澳门特别行政区基本法》的关系是国际条约与国内法的关系。为了保证国际条约得到真正的执行,有关的国家一般要通过制定国内法,以保证国际条约在缔约国内得到普遍的遵循。特别是当国际条约明文规定当事国必须采取适当的立法措施,就表明该国际条约必须通过国内法予以贯彻实施。
    总括而言,在回归前澳门的宪制法律地位可分成三个时期:
    混合管辖权时期(1557年~1846年)—中葡法律制度同时在澳门适用。对中国居民适用中国法律制度,对葡萄牙人或其他外来人士适用葡萄牙法律。
    殖民政策时期(1846年~1974年)—葡萄牙法律制度扩大到适用于所有居民,同时亦存在一些适用于中国人的特别法律及自身的司法机关,并广泛接纳澳门的法律,尤其是在民事法律的范畴内,不但包括中国的成文法,也包括风俗习惯。
    政治自治及过渡期(1974年~1999年)—1974年的葡萄牙民主革命后,澳门的前途明显地转变为取决于葡萄牙和中华人民共和国达成的谅解。在这个时期内,澳门取得了广泛的立法自治,设立了立法会。该会自1976年起已出现部分民选议员。
自1999年起,澳门进入宪制历史的第四个阶段,其间将会受到中国法制的影响,以及逐步纳入多元化的中国法制内。
二、法令和行政法规的法律性质
    (一)法令的法律性质
    回归前的澳门政治体制以行政主导为其特色。由葡萄牙总统任命的澳门总督是澳门的最高行政长官,《澳门组织章程》第5条明文规定立法职能由总督和立法会共同行使。法令是澳督在行使立法职能时所制定的具有普遍性、抽象性的规范性文件的名称,而由立法会所制定的规范性文件则称为法律。由澳督与立法会共同行使立法职能这一特色是承袭自葡萄牙的宪政传统,只有对葡萄牙宪政传统进行深入分析才能了解共同行使立法职能的实况。

    《葡萄牙共和国宪法》(以下简称葡国《宪法》)第114条规定:“主权机关应遵守《宪法》关于分立及互相依赖之规定。”由此确立了主权机关分立及互相依赖原则,该原则作为政治权力基本组成原则并未绝对采纳“权力分立” [2]这一古典理论的主张,这是因为考虑到国家权力在宪法层面上的分野并非绝对可以清晰地勾划出来,事实上,正如现代公法学家所强调:“并非是对一个主权国家的权力进行‘分割’,因为国家权力是属于人民的,而所能分割的只是国家的‘职能’,并把该等职能分配予各主权机关行使。” [3]主权机关分立在宪法上被视为主权机关与宪法所定的职能或事务之间关系的一个指导标准,因为把不同职能分配予不同机关行使,目的在于使国家的职能可更好地得以落实。另一方面,主权机关分立亦是政治职能分立原则的体现,政治职能分立原则可以从三方面去理解:(1)职能上分立—政治权力的基本职能的分立或独立化。(2)机关上分立—由宪法所设定的主权机关的分立,并对之赋予主要职能或权限。(3)人员上分立—主要是涉及不得兼任制度问题,以免主权机关出现“人员联合”。葡国《宪法》以机关分立标准作为组织架构的出发点。 [4]

    职能及机关上的分立不但没有排除各主权机关之间的相互依赖性,相反更以该相互依赖性作为职能及机关上分立的前提,这种相互依赖性体现在以下几个方面:(1)各主权机关的本身管治方式建基于主权机关相互依赖的复杂关系网上。(2)在行使某些权限时要求各机关介人(例如,戒严的宣告,某些机关据位人或官职据位人的挑选、任命、撤职)。(3)将同一职能分配予不同机关(立法职能)。透过组织及职能标准(每一基本职能授予一个机关或主要据位人)而订定的分立及互相依赖宪法性原则,对理解“职能根本核心理论”尤为重要。根据该理论,任一主权机构不得介人已属于其他机关的根本核心职能。
    葡国《宪法》第114条第2款体现了权限不可处分原则,其中指出任何主权机关、自治机关或地方权力机关,均不得把权力“移转”予其他机关,但规定“移转”时则除外。该原则是民主法治国原则的必然逻辑推论,假设权限是各主权机关权力的尺度,则不得透过“授权”或“移转”以破坏权限的宪法性划分。权力授予的禁止包括了狭义上的授权,更进一步亦包括所谓的权力移转(将据位人的权力确定性地移转予另一据位人)。在宪法角度下,权限不可处分原则在实务上所产生的重要结果为:(1)“全权”授予的禁止,政府藉此可要求行使任何权力或职责。(2)一般性授权的禁止(包括宪法允许下的授权),一般性授权是指关于整体职能的授权(例如,主权机关向地区机关作出一般性授权)。

    此外,葡国《宪法》亦接纳权限不可处分原则的例外情况,权力的授予须有明文的宪法性或法律规定作为依据, [5]葡国《宪法》最典型的权力授予为共和国议会授予政府的立法许可。 [6]而葡国《宪法》第201条明文规定了政府具有立法权限,当以机关职能标准去论述权力分立时,在分析多条宪法性规定(第115条、第167条、第168条、第200条)后得知政府享有立法职能,这与政府的立法权历史演变不无关系。1933年葡国《宪法》赋予政府很大限度的立法权限,与大部分民主政制相反的是,政府所享有的立法权是独立的(并非仅取决于共和国议会的立法许可)及普通的(并非只在例外或紧急情况下立法);而19世纪时期的葡国《宪法》,按照代议制原则及权力分立理论,却完全排除了政府享有立法权,且不接受立法授权,因此行政当局颁布的法规因侵夺立法权而被讥为“独裁”法例。1911年葡国《宪法》一方面重申议会立法职能专属原则,另一方面却又规定向行政当局作出立法授权。1933年葡国《宪法》初版并未根本地修改1911年的宪法制度,只是在紧急情况或议会休会期间才许可政府立法。1933年葡国《宪法》实质上让政府占有了整个立法权,并几乎完全夺取议会的立法职能,直至1945年修宪才对此情况作出规定,政府可在各领域进行立法,但不包括一直仅保留予议会的领域,然而,在有授权的情况下则除外。1976年葡国《宪法》不但没有废除承袭自1933年葡国《宪法》的制度,相反更扩大了保留予共和国议会的立法事宜范围(《宪法》第167条),1982年修宪继续遵循此路线,并设定了一个绝对保留予共和国议会的范围,且对立法许可设定更多限制(第168条第2款),而1989年修宪亦只稍为扩大保留予共和国议会权限的范围,由此可见政府享有立法权限是有其历史渊源的。

    葡国《宪法》第115条是整部《宪法》的关键规定,首先体现了民主法治国所固有的若干基本原则:渊源等级原则、法律类型法定原则、行政合法性原则。虽然第115条的标题为“规范性行为”,但明显是一条关于规范性行为渊源的规范(行为渊源),亦是一条葡国《宪法》订定的规范性行为效力的规范。该条订定了各种立法行为类型或立法行为与立规行为之间的层级关系,以及作为对立法者在草拟法律时的一种宪法性约束,此外,除了层级传统原则外,亦强调了权限原则作为第二个规范结构的指导性原则。该条将规范性行为分为两类:一类是立法行为;一类是立规行为。立法行为包括三种形式:共和国议会法律、政府法令、自治区议会立法命令,而立规行为其中一类为规章命令。
    在低于葡国《宪法》的规范性行为中最主要的是立法行为—法律,然而“法律”一词在整部葡国《宪法》中却是一个具有多义特色的词,分别具有三种不同意义:(1)一般意义,包括共和国议会法律、政府法令及区立法命令(《宪法》第115条第5、6、7款)。(2)共和国法律意义,指法律、法令(《宪法》第115条第2、3款)。(3)狭义上的法律,指仅由共和国议会制定的法律。
    葡国《宪法》第115条第2款为“法律及法令具有同等效力,但不影响组织法有较强之效力,且不影响使用立法许可而公布之法令,以及充实法律制度大纲之法令对其相应法律之从属性。”该款规定了共和国议会与政府的立法行为的对等规范性地位,一般原则是法律与法令在形式、效力上平等或对等,法律与法令原则上可各自或相互进行解释、中止或废止,因此,政府法规不是次级法律且不从属于法律,反之亦然。
    回归前澳门的宪政模式基本上仿照葡萄牙的宪政模式。澳督所具有的立法权限大致可分为四类:(1)一般权限:总督有权限就非保留予葡萄牙主权机关或澳门立法会的事宜,采取立法行为(《澳门组织章程》第13条第1款)。(2)竞合权限:总督及立法会均有权对《澳门组织章程》第31条第4、5款所规定的事宜采取立法行为。(3)获许可的权限:总督倘获立法会许可或于立法会解散期间,得就原保留予立法会的事宜采取立法行为(《澳门组织章程》第13条第2款、第31条第2款)。(4)专属权限:仅总督有权限充实葡萄牙主权机关所制定的纲要法,通过执行机关架构及运作的法规(《澳门组织章程》第13条第3款)。
    而立法会的立法权限则分为:(1)竞合权限:总督及立法会均有权对《澳门组织章程》第31条第4、5款所规定的事宜采取立法行为。(2)相对保留权限:按照《澳门组织章程》第13条第2款、第31条第2款的规定,仅立法会就有关事宜采取立法行为,但该会得透过立法许可,将原保留予立法会的立法权限授予总督,以便总督代其就特定事宜于限定期间内实施立法行为。惟于立法会解散期间,总督无须倚赖立法许可,亦得就有关事宜制定具法律效力的规范。(3)绝对保留权限或专属权限:《澳门组织章程》第31条第1款所规定的事宜,在本质上是立法会的固有事宜,故仅立法会有权限就该等事宜制定法律。换言之,总督既不得透过立法许可,亦不得于立法会解散期间代替该会就有关事宜立法。该等事宜包括:议员通则、选举制度(例如选民要件、被选要件、选民登记、选举能力等)、对间选方面之社会利益代表之界定、选举程序、选举日期等。
    (二)行政法规的法律性质
    《澳门特别行政区基本法》第67条规定:“澳门特别行政区立法会是澳门特别行政区的立法机关。”另外,该法第71条第(1)项亦规定:“澳门特别行政区立法会行使下列职权:依照本法规定和法定程序制定、修改、暂停实施和废除法律。”即澳门特别行政区的立法权限仅由一个机关行使。根据《澳门特别行政区基本法》第50条第(5)项的规定,行政长官作为特别行政区首长有权制定行政法规并颁布执行;制定行政法规是行政长官在行使行政职能时制定具有普遍性、抽象性的规范性文件,即行政长官所具有的权力为制定规章权限而非立法权限,所以行政长官的行政法规仅是实质法律,并非是实质兼形式法律。

    行政法规 [7]是行使行政职能时的其中一种表现形式。 [8]学者普遍认为“行政法规”是一个集合名词,现在将它作为一个特定名称来使用是不适当的,现引述有关学者对“行政法规”这一概念的见解:“ 1.必须从《基本法》的整体规定,尤其是结合关于‘政治体制’的规定,来理解行政法规。2.从本条(第11条)的规定来看,行政法规是个集合概念。一方面,它是指回归前总督颁布的训令及对外规范性批示;另一方面,它是指回归后行政长官行使《澳门特别行政区基本法》第50条第(5)项之职权制定的行政法规。3.《基本法》其他各章中涉及行政法规者均是指行政长官制定的行政法规。4行政长官制定的行政法规是特区法规体系中的一种规范形式,是政府制规权的重要体现。5.特区成立后,在运作层面,行政法规特指行政长官制定者。” [9]“忽视《基本法》所用之名称及术语大多数为泛指名称,此乃同《基本法》之性质有关(《基本法》是一部原则法律,细则性内容有待立法机关充实)。典型例子为《基本法》第50条第(4)及第(5)项述及之‘行政命令’及‘行政法规’,皆为泛指名称,然现在却作为专有特定名称使用,继而出现第X号行政命令、第X号行政法规之情况。” [10]

    总体而言,行政机关在履行行政职能时的形式是多元化的,这是由行政职能的性质及活动多元性所致,其行为一般可分为:命令、训令、章程、批示、政令、指引、通告、指示等。在特别行政区政府成立前,履行行政职能的行为形式主要有:训令、章程、批示。顺序排列为:
    训令:指履行行政职能最庄严的形式,内容通常是针对特定具体情况。
    章程:由具有普通性及抽象性的规范组成,必定以法律为依据,即只有法律明文容许的情况下方得制定行政规章。
    批示:通常指针对具体情况而作出的决定,一般以法律或行政章程为依据,故其地位必定从属于法律或章程。
    由于有法律明示规定上述行为的等级排列及所包含的内容,故在出现冲突时,亦较易解决问题,一般采用:层级高之规范优先于层级低之规范,如冲突的规范属同一等级(或称位阶),则新规范胜于旧规范。
    三、澳门特别行政区规范性行为的位阶
    在以成文法为主的大陆法系中,各种法律规范都冠以不同的名称以区分其性质,且它们之间是按一定的等级排列,这种法律规范的等级关系称为“法律位阶”。在法律效力的角度下,法律的等级排列具有重大意义,因为层级较低的法律不得抵触层级较高的法律,而层级相同或较高的法律则可废止、变更层级相同或较低的法律,从而确保了法律秩序的稳定性及安定性。分析《澳门特别行政区基本法》的相关条文[第67条、第71条第(1)项、第50条第(5)项]后,得知特区的法律规范的排列顺序(由高至低排列)为:《澳门特别行政区基本法》、法律、行政法规、行政命令、规范性批示。而在特别行政区成立前的澳门法律规范按效力的高低排列如下:适用于澳门地区的葡萄牙宪法规范、一般国际法及法源条约、澳门组织章程与效力高于澳门地区所制定法律的葡萄牙法律、澳门立法会法律与总督的法令、形式为训令的行政规章、形式为批示的行政规章及地方自治团体、行政公益法人与被特许实体所发出的行政规章。
    在葡萄牙法律体系内,葡国《宪法》第115条第2款规定,共和国议会法律与共和国政府法令有同等效力;但共和国议会所通过之组织法(狭义者)对其余者(即议会法律与政府法令)具较强之效力,即后者不得与前者相抵触;政府行使立法许可或充实纲要法时所制定之法令受有关之立法许可法律或纲要法律约束,即该等法律之效力较高。

    在澳门法律体系内,《澳门组织章程》没有相应于上述制度的规定。按照《澳门组织章程》第2条、第5条、第13条第1款、第30条第1款c项及第40条第1款等的规定,立法会依法行使立法职能时所制定法律的效力,应与总督行使立法职能时所制定法令的效力相同,但总督行使立法会授予的立法许可,或充实立法会通过的纲要法时所制定的法令,则不得与有关立法许可法律或纲要法相抵触。 [11]

    虽然《澳门特别行政区基本法》第67条指出特别行政区立法机关是立法会,但没有指出立法具体所包括的内容,所以很难界定立法权与制定规章权之界限,因为《澳门特别行政区基本法》第64条第(5)项规定澳门政府有权草拟行政法规。
    至于行政法规与行政命令的位阶问题,亦是一个颇值得探讨的内容。《澳门特别行政区基本法》第50条规定:“……(4)决定政府政策,发布行政命令;(5)制定行政法规并颁布执行……”第3/1999号法律,即《法规的公布与格式法》第3条规定:“下列者须公布于《公报》第一组,否则不产生法律效力:(1)法律;(2)行政法规;(3)立法会决议;(4)行政命令及行政长官对外规范性批示。”经分析以上两条条文规定得知,行政命令和行政法规在《澳门特别行政区基本法》的排列顺序明显与第3/1999号法律第3条所排列的不同(将行政法规先行排列,之后方为行政命令)。行政法规与行政命令在内容方面有根本分别:前者是针对抽象情况,并适用于普遍相对人而非特定相对人;后者则以某个具体情况为对象,亦有特定相对人。再者,行政命令必定以法律或行政法规为基础,即在一般情况下只有行政法规或法律预先容许的情况下方能制定行政命令。因此,行政法规在位阶上较行政命令为高。
    四、行政法规与法令在法律实践中所出现的问题
    《澳门特别行政区基本法》第67条规定:“澳门特别行政区立法会是澳门特别行政区的立法机关。”只有立法会才享有立法权限,这有别于回归前所奉行的立法制度。《澳门组织章程》第5条规定澳督与立法会共同行使立法职能,但是《基本法》没有相关的规定,这明显排除了行政长官享有立法权限的可能性。

    《澳门特别行政区基本法》第8条规定:“澳门原有的法律、法令、行政法规和其他规范性文件,除同本法相抵触或经澳门特别行政区或其他有关机关依照法定程序作出修改者外,予以保留。”而“澳门原有法律”这一概念应理解为:“1.澳门原有法律在形式上表现为特别行政区成立以前澳门已存在的法律、法令、行政法规和其他规范性文件,除这些法律外,不存在其他任何可以划定为澳门原有法律范畴的规范。2.澳门原有法律在范围上专门指特别行政区成立时予以保留的既存法律,而不是指全部澳门现行法律。” [12]这充分体现了法律体系的延续原则。

    依照《澳门特别行政区基本法》,澳门现行法律在特别行政区成立后得以继续适用必须符合两个要件:第一,不得与《澳门特别行政区基本法》相抵触。具体而言,在政治体制、经济制度和社会文化制度方面与《澳门特别行政区基本法》规定相冲突的法律,都应予以废除和修改。第二,未经特别行政区的立法机关或其他有关机关作出修改。
    《澳门特别行政区基本法》第145条第1款规定:“澳门特别行政区成立时,澳门原有法律除由全国人民代表大会常务委员会宣布为同本法抵触外,采用为澳门特别行政区法律,如以后发现有的法律与本法抵触,可依照本法规定和法定程序修改或停止生效。”这是专门规定有关废除和修改法律的程序。换句话说,特别行政区成立时,澳门现行法律除由全国人民代表大会常务委员会宣布废除者外,均作为澳门原有法律,特别行政区成立后如发现有法律抵触《澳门特别行政区基本法》,则可将其修改或停止生效。修改的原因则不仅是与《澳门特别行政区基本法》相抵触,更多的可能是由于实际情况的变化而需要不断更新。

    《关于根据中华人民共和国澳门特别行政区基本法第145条处理澳门原有法律的决定》 [13]规定:“澳门原有法律、法令、行政法规和其他规范性文件,除同《基本法》抵触者外,采用为澳门特别行政区法律。”换言之,如有关法律或法令有需要予以修改、暂停实施和废除,须透过法律位阶较高或相同的形式为之,即须透过特别行政区立法会法律将有关法律或法令予以修改、暂停实施和废除。因为法律与法令是处于同一位阶,具有同等效力,如欲废止法令,必须要以立法会的法律为之,绝不可由行政法规为之。

    然而,由于观点与角度的不同,这一问题至今仍是一个争论点。尽管基本上都认定行政法规的效力低于法令的效力,其中就有学者认为:“《基本法》中的行政法规概念是一个专有名词,它不是指行政方面规范性文件的总称,好似集合名词,而是特指由行政长官制定的具有普遍约束力的规范性文件。是澳门法律体系中仅次于《基本法》、法律的一个规范性文件的等级。其制定的主体是行政长官,其效力低于法律、高于其他规范性文件。” [14]然而,有些学者却认为:“……6.行政法规与法令的关系:在法规体系的位阶排列上,行政法规低于法令(参见《基本法》第8条及第11条);但基于整个法规体系基础的宪制性变更及其他因素,在一定范围内可以用行政法规修改或废止法令。7.根据上述宪制性变更应将法令的适用与修改分别处理:基于原有法律不变的原则,在适用上确认法令与法律具有同等效力;基于《基本法》已经取代《澳门组织章程》,构成新的宪制基础,可以对修改法令采取‘双轨制’。即立法会以法律修改及行政长官以行政法规修改。8.修改法令采用‘双轨制’的法律依据……。” [15]这是其中的一种意见。

    另一种意见则认为,由于过去大部分法令的内容仅涉及行政事宜,虽然以法令的形式进行规范,但仍可由行政法规废止,可同时又认为在法律位阶的角度下,是不能由行政法规废止法令的。上述两种意见明显都是基于政治考虑而主张行政法规可以废止法令的立场。另外,有些学者则从法律解释角度认为在特定情况下可由行政法规废止法令,其中有学者在解释《澳门特别行政区基本法》第145条第1款规定后得出以下结论:“至于修改的机关只能是澳门特别行政区的立法机关,即澳门特别行政区立法会可依法定程序修改原澳门立法机关的法律、法令,澳门特别行政区政府可以修改原由澳门政府颁布的法令、行政法规和其他规范性文件。” [16]亦有人认为,“如有关法律或法令有需要予以修改、暂停实施和废除,则须透过法律位阶较高或相同的形式为之,即须透过特别行政区立法会法律将有关法律或法令予以修改、暂停实施和废除,然而,根据《基本法》的某些具体规定,似乎上述的法律保留原则有例外情况,例如《基本法》第92条及第139条,《基本法》已明确授权政府分别‘可作出有关当地和外来的律师在澳门特别行政区执业的规定’及‘可对世界各国或各地区的人入境、逗留和离境实行出入境管制’。” [17]

    对于以上问题笔者有以下见解,根据《澳门特别行政区基本法》第92条、第139条的规定,政府具有这方面的立规权限是清楚无误的,但仅在以下情况下行使:当有关法令因被法律废止而出现法律真空时,政府方可以行政法规作为一种补充形式去填充这一真空地带,又或政府可透过行政法规去制定一些与该法令有关但与之无抵触的规定。其实这问题的原理可类推适用于另一类似情况,在只有立法会才享有立法权限的情况下,根据上述所分析的法律位阶,如认为国际法在位阶上高于立法会的法律时,则立法会的法律不能抵触一般国际法的规定。综上所述,上述情况其实是涉及两个不同层次的问题:第一,政府按照《澳门特别行政区基本法》规定具有制定规章权限是不容置疑的。第二,政府虽然具有这方面事宜的权限,却不代表可制定一些与法律位阶有冲突的规定,即以行政法规废止或修改法令。在理论层面上,很显然“行政法规可以废止法令”已成为一种主流意见,在实务上亦不可避免地以此主流意见为依归,结果在立法过程中就造成了若干违背法律体系延续原则的个案,兹列举如下。
    (1)1999年第11/1999号行政法规及2001年第6/2001号行政法规修改1995年10月31日第55/95/M号法令。(2)2000年第30/2000号行政法规废止1989年7月31日第45/89/M号法令。(3)2000年第36/2000号行政法规废止了下列法令:1993年6月21日第30/93/M号法令、1994年6月20日第30/94/M号法令、1997年3月31日第10/97/M号法令、1997年12月15日第57/97/M号法令、1999年7月26日第35/99/M号法令、1999年11月15日第80/99/M号法令、1996年12月9日第297/96/M号训令、1998年3月23日第70/98/M号训令。(4)2000年第80/2000号社会文化司司长批示废止1996年12月2日第293/96/M号训令。

    上述已成为“习惯”的做法终于在一个司法判决(2006年11月9日第48/2006号)中划上句号,在该案件中,中级法院认为行政长官无权以行政法规修改回归前总督颁布的法令,因为法令的位阶高于行政法规,与立法会的法律效力相等,由回归后的立法会修改总督法令是合理的。中级法院在判决的摘要中指出:“一、澳门特别行政区行政长官无权以行政法规去修改甚或废止凡已根据《澳门特别行政区基本法》第8条规定,过渡至澳门特别行政区法律体系内的、由澳门回归前的澳门总督制定的法令。二、这是因为分属低位阶的行政法规,不论其所具体规范的内容为何,均不得推翻与澳门立法会所制定的法律一样,亦属高位阶和狭义法律的前澳门总督法令。三、基此,法院有法律义务在本具体个案中,拒绝适用2004年3月29日第9/2004号行政法规对原为12月30日第66/94/M号法令所核准的《澳门保安部队军事化人员通则》第101条,所引入的修订内容……。” [18]这一司法判决在澳门社会各界引起极大反响,一直主张“行政法规可以改/废法令”理论的人士不得不重新认识及检讨有关问题及做法。

    五、问题的解决方法

    经过多年的研究分析,澳门特别行政区立法会于2009年7月27日颁布第13/2009号法律,其中的一个目的是试图解决上述问题,在法案的理由陈述中指出:“规范行政法规与法律的关系是本法案的重要内容之一,需根据《基本法》的有关规定予以处理……行政法规不得与《基本法》相抵触,也不能违反特区法律的规定。行政法规的规定与法律不一致的,要执行法律的规定……鉴于澳门特别行政区不再以‘法令’形式制定规范,因此,有必要落实《基本法》的规定,对法令的修订事宜,订定明确的实施细则。”第13/2009号法律 [19]第8条对于法令的修/废问题作了如下规定:“法令所载的规定依下列规则被修改、暂停实施或废止:(1)属第6条规定的事项,透过法律为之;(2)属第7条第1款规定的事项,透过独立行政法规为之;(3)属于需制定具体执行性规定的事项,透过补充性行政法规为之。”

    上述条文的操作原理是,对原澳门总督的法令内容进行分析后,发现有部分的法令内容只涉及行政事宜,例如,部门组织的运作、政府政策的制定等,虽然以立法权的方式针对行政事宜进行立法,但该等法令并未触及市民的权利、自由及保障,换句话说,这些法令实质上可定性为具“规章性质”的法令,因此,若要修改、废止此等法令,原则上透过行政长官的行政法规便能成事,对于这一点,学术界及法律操作者的看法基本上是一致的。至于涉及市民的权利、自由及保障事宜的法令,若需要修改、废止时,则必须以形式意义及实质意义的法律(由立法机关制定的法律)进行修改、废止。对于兼具上述两类事宜的法令,普遍认为亦必须透过立法机关制定的法律作出修改或废止。

    经过对上述问题的分析后,笔者相信大家对问题基本上已有了一个大致的了解,事实上,除了上述的解决方案外,笔者认为尚可透过下列办法解决有关问题:方案一是不论法令的内容为何,行政长官一律透过法案向立法会建议,后由立法会以法律形式废止法令,这样便符合了由位阶相同的法规废止处于同一位阶的法规的原则,这是一种最稳妥的方法,因为第13/2009号法律的解决效果是否理想,是取决于对法令的正确解释,众所周知,法律解释是涉及高度技术的操作,至于谁的解释最具权威这亦是一个问题。方案二是修改《澳门特别行政区基本法》,这是一种最彻底的解决办法。可采用以下任一种方法对《澳门特别行政区基本法》作出修改:(1)修改立法制度,赋予行政长官立法权限,由行政长官与立法会共同行使立法职能,这样做不会违反澳门特别行政区行政主导的政治体制模式,即行政长官除了仍具有原先的提案权外,还主动地就有关事宜进行立法。(2)将法令降格为行政法规,把原先由澳督制定的法令效力规定为只具有行政法规的效力,那么,行政长官便可以行政法规废止有关法令。在《澳门特别行政区基本法》中并无明文规定法律的效力高于行政法规,但基于法律体系延续原则及学理上对法律位阶问题的一贯处理方法,我们可以得出以下结论:法律的效力高于行政法规。其实我们可以仿效《中华人民共和国立法法》第79条 [20]的做法,即在《澳门特别行政区基本法》中明文规定:“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”然而,从目前的宪政实况来看,修改《澳门特别行政区基本法》的可能性不大。

    六、结论
    澳门的宪政地位自1999年12月20日起发生了重大变化,其从一个由葡萄牙管治的地区转变为中国的一个特别行政区,虽然作为澳门根本大法的《澳门特别行政区基本法》确保了澳门的原有资本主义制度和生活方式50年不变,但是我们不得不承认宪制上的转变肯定产生了一定的影响。由于《澳门特别行政区基本法》的生效时间尚短,在各个方面都存在一些有待改善的地方,只有透过不断的实践,才能真正发现《澳门特别行政区基本法》在操作上所出现的问题。目前因《澳门特别行政区基本法》而产生的一个颇具争议的问题是:行政法规废止法令的可行性。
    澳门特别行政区的立法权限只由立法会行使,行政长官并没有立法权限,行政法规是行政长官在行使行政职能时所制定的规范性文件,因此不属实质兼形式的法律,他所行使的只不过是立章权限并非是立法权限。而由澳督所制定的法令是实质兼形式的法律,因为当时是由澳督与立法会共同行使立法权限。从法律位阶上来看,澳督的法令与立法会的法律是处于同一位阶,而行政法规则处于两者之下,层级较低的法律不能废止、修改层级较高的法律。因此,在法律角度下行政法规基于其性质、效力绝不能废止法令。这是笔者对此问题的看法。
    “一国两制”毫无疑问是解决澳门问题的伟大构想,有些学者甚至认为“一国两制”的政治制度较联邦制为优。在“一国两制”实行过程中出现一些问题、困难、障碍亦是正常的,因为每一种建制都要经过不断实践、不断改善才会运作得更好。然而,目前的关键在于如何看待所出现的问题,笔者认为只有以务实、客观、持平的态度去认真处理好每一个问题,才能使“一国两制”的精神真正得到贯彻,亦只有这样,“一国两制”这一伟大构想方具实质意义。
注释:
[1]此法经1997年2月3日第2/97号修正案修改。
[2]指为了避免因“权力”或“职能”仅集中在一个机关或一个人身上而出现权力滥用的情况,因而把行政、立法、司法权或职能分别由三个不同机关专属行使,它们之间绝不互相干预及互不隶属。
[3]J.J. Gomes Canotilho, Vital Moreira, Constituico da Republica Portuguesa Anotada, 3.a edicao revista, Coimbra Editora, 1993, p.496.
[4]葡国《宪法》第113条第1款提及“主权机关”以及第114条第1款明确规定了主权机关分立及互相依赖原则以机关分立作为标准,然而该原则并未摒弃以权限分立作为指导思想。关于权限分立可参见葡国《宪法》第165条、第167条、第200条、第201条、第202条、第206条。
[5]参见葡国《宪法》第168条第2款、第229条第1款b项。
[6]参见葡国《宪法》第164条e项、第168条第2款。
[7]某些在内容上具有普遍性、抽象性的行政长官批示、行政命令亦属广义上的行政法规。
[8]行政长官批示、行政命令、行政长官公告为行使行政职能的其他表现形式。
[9]赵向阳:《澳门特别行政区基本法短期课程讲义》,作者自印2001年版,第5页。
[10]冯文庄:《澳门大学法学院学生会成立十周年特刊》,澳门大学学生会自印2000年版,第44页。
[11]虽然《澳门组织章程》对上述情况没有明确规定,但葡国《宪法》第115条第2款的原则与精神应直接约束本地区立法制度,换言之,有关法令的效力较相应的立法会法律低。
[12]萧蔚云:《一国两制与澳门特别行政区基本法》,北京大学出版社1993年版,第268页。
[13]经第5/1999号行政长官公告而公布于1999年12月20日《澳门特别行政区政府公报》第1组。
[14]骆伟建:《澳门特别行政区基本法概论》,澳门基金会2000年版,第163页。
[15]同前注 [9],赵向阳书,第6页。
[16]同前注 [12],萧蔚云书,第269页。
[17]黄显辉:《澳门大学法学院学生会成立十周年特刊》,澳门大学学生会自印2000年版,第37页。
[18]2006年11月9日中级法院第48/2006号合议庭裁判。
[19]立法会2009年7月14日通过该法律,自2009年8月15日起正式生效。参见http://bo. io. gov. mo/bo/i/2009/30/leil3-en. asp,2011年2月20日访问。
[20]《中华人民共和国立法法》第79条规定:“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”
作者简介:何志远,浙江大学光华法学院、澳门特别行政区政府保安司司长办公室、澳门大学兼职讲师。
文章来源:《法学》2011年第3期。
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