南方法经网--广东商学院法治与经济发展研究所
 
 
友情链接 | 站点地图 | 用户注册
|首页 |本所新闻
| 关于我们 | 学术前沿 | 公法研究 | 地方立法 | 港澳法研究 | 法商论坛 | 法与经济 | 法商课堂 | 学术会议 | 资源库 |
 您的位置: 网站的首页 >> 港澳法研究 >> 港澳法制研究 >> 浏览信息  
滚动公告: 还没有任何滚动公告...
    用 户 登 陆
用户名:
密 码:
COOKIE:
 
    信 息 搜 索

请输入要搜索信息的内容!
搜索信息:
    热 门 信 息
余军、尹伟琴:作为行政诉...
宋华琳、苏苗罕:《外国行...
冶园媛:论政府信息公开制...
邓世豹:简论应急管理中的...
宋华琳、苏苗罕:《外国行...
钟晨晖:论三大诉讼证明标...
刘仁山* 向在胜:中国区...
聂琳:论非政府组织在应对...
1918年苏俄宪法
食品安全法研究(提纲)
    网 站 调 查
 
 
 
法律、法令和行政法规的争议再思考
  隐藏左栏
添加:2012/11/30   作者: 未知   来源: 未知   录入:xiaozhi 人气:719

作者:王禹
澳门基本法实施以来,有关法律、法令和行政法规的性质、地位及其互相关系引起了广泛争议,即便是立法会在2009年通过第13号法律《关于订定内部规范的法律制度》以来,有关这方面的争议仍然屡见不鲜。
只有严格从澳门基本法的立法原意出发,并真正建立在一个更加坚实的宪制基础上,才能充分、翔实和严密地辩明法律、法令和行政法规的性质、地位和互相关系,减少无谓争拗,才能保障澳门特别行政区的立法体制顺畅运作,法制建设和法律改革事业真正取得进展。
一、澳门基本法相关立法原意的追溯
对立法原意的梳理,是解决有关法律争议的起点。同样,解决法律、法令与行政法规的有关争议,首先需要我们回到澳门基本法本身,深入理解澳门基本法相关的立法原意。比如,澳门基本法为什么不再比照澳门组织章程的规定,明确规定行政长官与立法会共同行使立法权,澳门基本法为什么不再规定行政长官有权制定与法律具有同等效力的法令,澳门基本法在起草过程中,对这些问题是否有过讨论,等等。
澳门组织章程第5条规定:“立法职能由立法会及总督行使”,第13条规定,“总督之立法权限以法令行使”,第40条规定,“由立法会通过的提案及草案定名为法律,其应被送交总督,以便在收到之日起十五天内由总督颁布及命令公布之”。澳门回归前的法律包括立法会制定的法律和总督制定的法令,法令与法律具有同等效力。这就是我们通常所说的双轨立法体制。
澳门基本法第67条规定:“澳门特别行政区立法会是澳门特别行政区的立法机关。”这就明确了澳门特别行政区立法会的性质与地位:立法会是立法机关,即制定、修改、暂停实施和废除法律的机关。澳门基本法第71条第(一)项就规定了立法会的此项职权。澳门基本法第78条规定,“澳门特别行政区立法会通过的法案,须经行政长官签署、公布,方能生效”,第50条第(三)项规定行政长官“签署立法会通过的法案,公布法律”,因此,澳门回归后的法律,仅包括立法会制定的法律,不再包括行政长官制定的行政法规。
法律就其狭义而言,是指立法机关制定的法律,立法权就其狭义而言,是指立法机关行使的立法权。澳门回归前的双轨立法体制是指由总督和立法会共同行使这种狭义的立法权,立法会不是唯一的立法机关,而是两个立法机关中的其中一个。在这种双轨立法体制下,澳门组织章程第15条规定立法会有权追认总督制定的法令。立法会如拒绝追认 ,该法令自立法会决议时在政府公报上公布之日起失效,立法会在追认过程中,还有权修改法令,亦可经立法会三分之二在职议员决议中止该法令的实施。
澳门基本法在起草过程中,有一种意见就提出,按照回归前的追认制度,建立双轨的立法体制。兹将有关资料引述如下。1990年5月8日,政治体制专题小组在提交给起草委员会第四次全体会议的工作报告里指出,专题小组会议就基本法结构第四章的一些问题取得共识,其中包括:
“立法权属于立法机关。从行政工作的需要出发,行政机关可以制定‘行政法规’。有个别委员建议,允许行政长官按照‘追认制度’制定具有法律性质的法令。”
1990年12月11日,政治体制专题小组提交给起草委员会第五次全体会议的讨论稿里规定行政长官“制定行政法规并颁布执行”,其后附注的说明部分指出,“有的委员认为,行政长官还可制定法律,由立法机关追认”。
然而,正如我们所见到的那样,后来制定的澳门基本法没有采纳这种建立双轨立法体制的意见。澳门基本法不再赋予行政长官以立法权,行政长官不能再像以前的总督有权制定与法律具有同等效力的法令,而代之以制定行政法规。这就是说,澳门基本法的立法原意是清楚的,立法权只能由立法会行使,而非由立法会和行政长官共同行使,是单轨立法体制而非双轨立法体制,行政长官制定的行政法规不具有与法律同等的效力。
有一种意见认为,应当摈弃双轨立法与单轨立法的说法,认为这是一种抽象的类型化理论,并且认为回归前的立法体制并非双轨,回归后的立法体制并非单轨。真正的理论在于将复杂的问题简单化,而不是将简单的问题复杂化。如果我们能够明确界定双轨立法与单轨立法的概念,而且在此基础上,这些概念有助于分析澳门回归前后法律体系和立法体制的运作,那么,抛弃这么一种在回归前就长期沿用并行之有效的分析方法是缺乏理由的。
二、独立行政法规和补充性行政法规
第13/2009号法律《关于订定内部法律规范的法律制度》在澳门基本法规定行政长官有权制定行政法规的基础上,将行政法规分为两类:独立行政法规和补充性行政法规。该法第3条规定,“法律优于其他所有的内部规范性文件,即使该等文件的生效后于法律”,“独立行政法规不得就法律所载的条文作出具有对外效力的解释、填补、变更、暂停实施或废除性的规定”。这就明确指出了法律优于行政法规的基本原则。
然而,关于行政法规的分类,尤其是独立行政法规的性质与地位,仍然有不同的看法。有一种意见认为,补充性行政法规是行政长官以行政首长的身份制定,而独立行政法规是以地区首长的身份制定。还有一种意见认为,补充性行政法规是根据立法会通过的法律制定的,而独立行政法规是直接根据澳门基本法制定的,只有澳门基本法构成了独立行政法规的上位法依据。还有一种意见认为,独立行政法规具有独立的实质调整范围,其效力并不低于法律,因此,行政长官制定独立行政法规的权力,是一种可与立法会并驾齐驱的立法权。
这些意见难以成立。无论是独立行政法规,还是补充性行政法规,都是行政长官以行政首长的身份制定的,这是因为行政法规的性质,已经由其名字所订明:“行政”法规。更何况澳门基本法里的行政法规,本身就渊源于中国宪法里行政法规的概念,这是指国务院以最高国家权力机关的执行机关和最高行政管理机关的法律地位根据宪法和法律制定的法律规范性文件。澳门基本法在起草过程中,政治体制专题小组的报告亦明确指出了行政法规是出于行政工作的需要而赋予行政长官的。
补充性行政法规是根据法律制定的,其效力低于法律,因此,如果认为独立行政法规的效力等同于法律,那么,只能推论出独立行政法规的效力高于补充性行政法规。这就很难解释,同样都是澳门基本法第50条、第58条和第64条所指的行政法规,同样都是根据一样的程序制定,其效力何以迥异?因此,不能刻意区分独立行政法规和补充性行政法规的性质和地位。即使是独立行政法规,也是根据立法会通过的法律制定的,这就是立法会通过的第13/2009号法律《关于订定内部规范的法律制度》。同时,独立行政法规亦必须不能抵触立法会通过的其他法律,如果独立行政法规与立法会通过的法律相抵触,则必须以立法会通过的法律为准。独立行政法规并非真正“独立”。
那么,独立行政法规可以订定行政违法行为及其不超过50万元澳门币的罚款,补充性行政法规是否可以订定行政违法行为及其罚款呢?第13/2009号法律第六条第(六)项规定,法律订定行政违法行为的一般制度、有关程序及处罚,但不妨碍第七条第一款(六)项的规定,而第七条第一款第(六)项的规定即是指独立行政法规有权订定行政违反行为及其不超过50万元的罚款。第六条属于法律保留的范畴,即行政违法行为的一般制度、有关程序及罚款属于立法会制定的范围,但同时指出,在尚未制定法律的情况下,独立行政法规可以做出一定程度的罚款。这就是将行政违法行为的“立法权限”在法律和独立行政法规之间做出了划分,这里的划分没有涉及补充性行政法规。
有一种意见认为,补充性行政法规可以罚款,其依据在于第52/99/M号法令《行政上之违法行为之一般制度及程序》。该法第2条规定:“行政上之违法行为系指单纯违反或不遵守法律或规章之预防性规定之不法事实,而该事实不具有轻微违反性质,且规定之处罚属金钱上之行政处罚,称为罚款。”然而,该法是在回归前双轨立法体制的宪制基础上制定的,澳门回归后,澳门基本法确立了单轨立法体制,第13/2009号法律《关于订定内部规范的法律制度》制定和实施以来,这里的规章应当理解为仅仅是指独立行政法规。
第13/2009号法律第六条第(六)项的规定应当理解为法律有权订定行政违法行为的一般制度,也包括有权订定行政违法行为的具体制度。订定行政违法行为的一般制度,主要是指重新修改第52/99/M号法令《行政上之违法行为之一般制度及程序》的问题,而订定行政违反行为的具体制度,是指在具体的法律里订定某种行为属于行政违反而处以罚款。如果将第13/2009号法律第6条第(六)项理解为法律只能订定行政违法行为的一般制度,而不能订定具体制度,那么,如何理解这里所说的“不防碍”第7条第一款第(六)项的规定呢?那就只能推论出,独立行政法规也可以制定行政违法行为及其罚款的一般制度。这就会出现行政违法行为的一般制度既可以由法律制定,也可以由行政法规制定的自相矛盾的情况。因此,第13/2009号法律第6条第(六)是指行政违法行为及其一般制度只能由法律制定,而行政违法行为的具体制度既可以由法律制定,也可以由独立行政法规制定,独立行政法规的制定是一种“例外”。
有一种意见认为,第13/2009号法律《关于订定内部规范的法律制度》第4条第四款规定,“补充性行政法规得为执行法律而订定所必需的具体措施”,如果这里的法律规定补充性行政法规可以订定行政违法行为及其罚款作为法律执行的具体措施,那么,该补充性行政法规就可以订定行政违法行为及其罚款。然而,问题在于这里的法律本身受到第13/2009号法律的限制。而且,这种理解还会导致补充性行政法规不仅可以罚款,不仅可以超过独立性行政法规50万元的罚款幅度,而且还可以理解为有权采取限制人身自由的措施。因为这是该法律所“授权”的。这就完全可以抛弃第13/2009号法律所订明的法律保留原则。
因此,在第13/2009号法律《关于订定内部规范的法律制度》订定的框架下,独立行政法规可以对行政违反行为作出一定程度的罚款,而补充性行政法规则否。补充性行政法规不能订定行政违法行为及其罚款,是第13/2009号法律《关于订定内部规范的法律制度》第6条第(六)项和第七条第一款第(六)项造成的。这些条文有必要在适当的时候予以检讨,通过修改这些条文,赋予补充性行政法规有权在合理范围内订定行政违反行为及其处罚,有利于政府执行法律,提升管治社会的效能。这与补充性行政法规本身的性质与地位并不构成根本性的矛盾,然而,行政法规以下的其他规范性文件能否罚款,却值得探讨。对行政违反行为及其罚款的设定权可以明确界定在法律和行政法规两种法律渊源形式上。
这里要追问的问题是为什么要将行政法规分为两类:独立行政法规和补充性行政法规?第13/2009号法律《关于订定内部规范的法律制度》第4条第三款规定,“独立行政法规得就法律没有规范的事宜设定初始性的规范”。该法第四条第四款规定,“补充性行政法规得为执行法律而订定所必需的具体措施”。
但是,不能将补充性行政法规理解为只是出于填填表格的行政指引而已。第13/2009号法律法第7条第三款还规定,制定补充性行政法规,“必须明确指出需由行政法规拟规范的法律的规定”,这就大大限制了补充性行政法规的制定及其运用。补充性行政法规的制定,应当是既可以根据法律的明示,也可以在法律没有明示的情况下,制定行政法规对法律予以充实。无论是主动制定,还是被动制定,无论是补充性行政法规,还是独立行政法规,都属于澳门基本法第65条规定的政府执行立法会通过并已生效的法律,向立法会负责的表现形式。
三、关于法令的修订问题
法令是指总督根据澳门组织章程制定的与立法会法律具有同等法律效力的立法文件。澳门回归后,由于立法体制从双轨转变到单轨,法令的修订就成为首先要解决的问题。这里有两种意见。一种意见是立法会通过法律的形式进行修改,另一种意见是行政长官通过行政法规的形式进行修改。对于政府来说,通过立法会的法律进行修改,与通过行政法规进行修改,当然后一种方式比较方便些。澳门回归后,政府用行政法规修订了大量的法令,但是引起了很大的学术争议,亦遭到激烈的批评。中级法院并在其第143/2006号案件里判决这样的修改是无效的。
第13/2009号号法律《关于订定内部规范的法律制度》规定法令的修订分三部分进行:法令所载的规定依下列规则被修改、暂停实施或废止:(一)属第六条规定的事项,透过法律为之;(二)属第七条第一款规定的事项,透过独立行政法规为之;(三)属于需制定具体执行性规定的事项,透过补充性行政法规为之。这样就确认了澳门回归后用行政法规修订法令的“合法性”。我们需要讨论的是这样的一种“确认”在法理上是否可以成立。这是因为法令的效力高于行政法规,位阶低的行政法规不能修改位阶高的法令,用行政法规修订法令,就等于把法律体系里的“辈分”搞乱了,为法律体系的紊乱埋下体制性的根源。
既然讲法治,首先就必须讲法治的逻辑。这首先就是法律位阶理论。这里包括两种逻辑:后法优于前法和上位法优于下位法。我们可以举出例子说明这个道理。比如,假设1997年的某个法律规定某项行政收费300元,1998年的某个法令规定为500元,在没有明确废止的情况下形成法律规范的冲突,那么,根据后法优于前法原则,应以1998年法令的500元为准,到2001年,政府用一个行政法规修订法令,改为收费600元,这就形成了循环论证。1997年法律为前法,1998年法令为后法,应当执行1998年法令的500元规定,而1998年法令被2001年行政法规所修改,必须执行2001年行政法规的600元规定,而根据上位法优于下位法的逻辑,行政法规效力低于法律,又必须执行1997年法律的300元规定。
有一种意见认为,法令在澳门回归前,其效力等同于法律,而在其回归后,行政长官取代了总督,因此,不能笼统地说行政法规的效力就低于法律。这种意见并进而认为,行政法规与原法令在澳门回归后的法律体系里是相等的。这种意见在于没有看到行政长官虽然取代了总督,但行政长官的地位和总督有根本性不同,总督有立法权,而行政长官没有这种意义上的立法权。而且,如果认为法令在回归后其法律地位发生了改变,那么,澳门基本法第8条规定的“澳门原有的法律、法令、行政法规和其他规范性文件”的法律地位都有可能发生改变,澳门基本法第145条第2款规定的“根据澳门原有法律取得效力的文件、证件、契约及其所包含的权利和义务”继续有效的承诺,也就失去了确定性。这种意见的危险在于破坏了法律体系的稳定性,澳门原有法律基本不变失去了延续性,甚至化为乌有。
有一种意见认为,法国宪法规定政府可以用命令的形式修改部分法律,这种做法值得澳门借鉴。这就是法国现行宪法第37条的规定。该宪法第37条规定,“在法律范围以外的其他事项,属于条例性质。以立法形式规定有关上述事项的文件,可以在征求行政法院的意见后,以命令予以修改。本宪法施行后制定的此项文件,不得以命令予以修改,但宪法委员会宣告根据前款规定该文件是属于条例性质的不在此限”。这种意见的问题在于没有看到法国宪法的情况在于将原来的单轨立法体制转变为双轨立法体制,这与澳门基本法将原来的双轨立法体制转变为单轨立法体制恰恰相反。法国1946年宪法第13条规定,“国民议会单独享有议决法律案之权,该项权力不得委托代行”,即立法权仅能由议会行使。而到了现行的1958年宪法,立法权由议会与政府(行政部门)所共享,政府具有独立而固有的立法权,其中政府有权就非属法律规范的事项发布独立命令(reglements  autonomes),对于原属法律规范的事务,政府有权以条例(ordonnances)的形式进行变更和修改,这种条例的效力和法律相等,被称为法令条例,或亦所谓法律性命令(décret-loi)。所以,不能简单地照搬法国的做法。
四、在整个政治体制下理解法律、法令和行政法规的关系
有关法律、法令和行政法规的关系,必须放在整个政治体制的架构下才能获得更全面的理解。澳门回归后,政治体制发生了根本性变化。这种根本性的转变首先体现在以下两个方面:第一,回归前的总督仅对葡萄牙负责,转变为行政长官既对中央人民政府负责,也对特别行政区负责;第二,回归前的总督大权独揽,不仅掌握行政权,而且还与立法会共同行使立法权,转变为行政长官相对集权,行政长官不再行使立法权,立法体制从原来的双轨制转变为单轨制。
必须在这种单轨立法体制的共识下理解立法会作为立法机关的性质与地位。这就是说,立法会的立法权是独占的,只有立法会才能行使立法权,其他机构不能行使立法权;立法会的立法权是全面的,有权对特别行政区高度自治范围内的所有事务进行立法;立法会的立法权是完整的,议员和政府提出的议案和法律草案,只有经立法会接纳后才能行使启动立法程序。
有一种意见认为,澳门基本法设置了以行政为主导的政治体制,因此,在处理有关法律、法令和行政法规的关系的过程中,应当遵循这一原则,赋予行政更多的权力,和行政对立法更大的制约。在这里,我们必须看到行政主导原则的重要前提是行政长官的双重负责。澳门基本法第45条、第50条和第62条规定行政长官不仅是澳门特别行政区的首长,代表澳门特别行政区,而且还是澳门特别行政区政府的首长,领导澳门特别行政区政府;澳门特别行政区行政长官对中央人民政府和澳门特别行政区负责。因此,如果不能确保行政长官对中央人民政府和澳门特别行政区负责,行政主导就会失去制度设计的立法原意,在理论上走向反面:沦落为行政上的独裁和专断,凌驾于特别行政区所有机构以上,为所欲为,肆无忌惮。
这就是指,澳门特别行政区的政治体制,既要满足我国政府对特别行政区恢复行使主权的需要,也要满足高度自治与“澳人治澳”的要求。因此,澳门基本法设计出“行政与立法互相配合又互相制约”的机制,第65条并明确规定政府必须遵守法律,对立法会负责:执行立法会通过并已生效的法律,定期向立法会作施政报告,答复立法会议员的质询。所以,行政主导并不是行政权力越多越好,更不能将行政主导原则理解为行政凌驾于一切。
澳门基本法第75条规定议员有权提出议案,但不能涉及公共收支、政治体制或政府运作,议员在提出涉及政府政策的议案前,必须得到行政长官的书面同意,第64条规定政府有权提出法案和议案,因此,立法会有关法案提出的权力主要由政府行使。政府向立法会提出法案,经立法会通过,并经行政长官签署和公布,就成为法律。行政主导在立法方面最主要的体现就是政府的专属提案权以及对议员提案权的限制,行政长官有更多的主动和制约权,但这决不是指行政长官直接代替立法会行使立法权。相反,只有在尊重立法会立法职能、遵守行政与立法相互配合和制约的前提下,才能真正体现行政主导。
我们还必须看到,澳门基本法不仅没有规定立法会有权撤销行政法规,也没有规定政府在制定行政法规后向立法会备案,更没有规定行政法规须向全国人大常委会或者国务院备案。澳门基本法只是规定立法会制定的法律须报全国人大常委会备案,全国人大常委会有权发回立法会通过的法律使其失效。这就说明,澳门基本法的这种单轨立法体制,其用意在于确立作为惟一立法机关的立法会,其所行使的立法权是一种真正的立法权,而不是一种流于形式的立法权。立法会的名字就叫“立法”会,这就明确指出了立法会的职权和职责。第13/2009号法律所确立的行政长官制定独立行政法规,应当理解为是一种“例外”,而非一种“普遍”,如果将行政长官制定独立行政法规的权力理解为是一种“普遍”,那么,行政主导就可能会“吞食”、“蚕食”和“偷食”立法会的立法权,整个政治体制可能就无法获得良性的运作。
五、结语
只有将立法会的立法权理解为是一种真正的而不流于形式的立法权,我们才能理解澳门基本法的相关条文,才能真正理解澳门特别行政区政治体制的内在逻辑和基本精神,才能妥善解决有关法律、法令和行政法规的争议,保障行政与立法的顺畅运作。
为了区分行政法规在澳门基本法里的不同内涵,我建议采用行政性法规指代广义的行政法规,而我们通常所说的行政法规则是指狭义的行政法规,即第50条第(五)项、第58条和第64条第(五)项所指的“行政法规”。狭义是广义的其中一种,行政法规是行政性法规的其中一种。澳门基本法第8条所说的“原有的行政法规”,是指原有的行政性法规,即总督制定的训令和批示。
第13/2009号法律《关于订定内部规范的法律制度》的标题既然是订定“内部规范”,而澳门特区内部规范除了法律、法令和行政法规外,还应当 包括其他的规范性文件,如行政长官和政府主要官员的批示等,该法没有对这些规范性文件做出规定,未免有些“文不对题”,尤其需要在法律上明确广义行政法规和狭义行政法规的概念和内涵,明确广义行政法规即行政性法规的种类、性质和位阶。
第13/2009号法律《关于订定内部规范的法律制度》所确认的行政法规可以修订法令的做法,有必要在学术上予以重新讨论和进一步检讨。切勿不顾法律体系的内在逻辑而一味贪图方便,可以根据澳门基本法设立政治体制“行政与立法互相配合又互相制约”的立法精神,除有些法令必须由法律予以修订和废除外,其余法令由立法会以特别立法程序废止或“打包”废止,再在此基础上,由行政长官制定行政法规,将原有的法令转换为新的行政法规。
行政法规可以在第13/2009号法律《关于订定内部规范的法律制度》分为独立行政法规和补充性行政法规的基础上,进一步探讨独立行政法规和补充性行政法规的互相关系,探讨补充性行政法规能否订定行政违反行为及其罚款的问题,探讨补充性行政法规既可以根据法律的明示制定,也可以不需要根据法律明示而制定的问题,即明确赋予行政长官在法律规定的范围内有权为执行法律而主动制定补充性行政法规。。
第13/2009号法律《关于订定内部规范的法律制度》其中的一些立法技术还可以进一步修正,如该法第六条第(十九)项规定立法会有权就基本法赋予立法会立法权限的其他事项进行立法,而第七条第一款第(七)项规定独立行政法规有权就不属于本法第六条规定的其他事项进行立法,由此形成的循环论证,不能称为严谨的立法技术,等等。
因此,有必要在扎实学术研究的基础上,检讨第13/2009号法律《关于订定内部规范的法律制度》并作出适当修订,在整个政治体制的大背景下,对澳门特别行政区的法律体系和立法体制予以进一步完善和充实。这仍然是澳门法律界要面临的问题。
文章来源:《法律、法令和行政法规讨论文集》,濠江法律学社。
<< 后退  返回顶部  关闭窗口  
设为首页 |  加入收藏 |  版权申明 |  站点地图 |  联系站长 |  友情链接 |  后台管理 |
Copyright @ 2005-2017 版权所有:南方法经网 wkjd.gdcc.edu.cn
通讯地址:广东商学院法制与经济发展研究所 电话(传真):02084096583 投稿:gdccxfx@163.com
网站浏览: 执行:125.0毫秒