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依宪治国:现实与愿景——答《经济观察报》记者孟雷先生问
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添加:2012/11/30   作者: 未知   来源: 未知   录入:xiaozhi 人气:727

依宪治国:现实与愿景
——答《经济观察报》记者孟雷先生问
童之伟
【按语:20121030日下午,《经济观察报》首席评论员孟雷先生对我做了两个多小时访谈,本文是我们谈话的较完整记录,其简明版发表在最近一期《经济观察报》。
记者:今年是1982年宪法公布施行30周年,又是中共十八大召开之年,今主要想跟童老师请教一下依宪治国在新十年的前景。
童之伟:欢迎,很高兴见面聊聊。谈依宪治国,你这个角度选得很好!
依宪治国是实行宪政的一项具体要求,依宪治国就是落实宪政,实行宪政必须依宪治国。依宪治国是一种居高临下的表达,因为,普通公民没有治国的问题,国家领导人和执政党才有这个问题。
现在谈宪政的人很多,但最高领导层似乎对于宪政并没有一个表态,他们没说不好,也没表示赞成。因为宪政这个问题从实质上说,最主要的内容,一是要落实宪法对最高权力的限制和制约;二是要切实保障宪法确认的公民各项基本权利。
现行宪法公布施行30年来,宪法实施方面总体看来取得了很大的成绩,但也存在比较大的问题。十八大临近召开,最近一段时间各级各类公权力机关都在盘点工作业绩,连民众最不满意的一些机关和部门的工作都被说成了一朵朵鲜花。所以,这个社会不缺自我的赞美。关于依宪治国,我还是重点说说做得不好,需要下大力气改进的方面吧。
不论依宪治国还是宪政,其第一位的要求,都是要将一切公共权力纳入宪法规范或限制之下,不允许有不受制约、不受宪法限制的权力。但在我国,执政党有哪些权力、其界限在哪里,宪法并没有规定,执政党的权力实际上是不受宪法限制的。不用说别的,你可以看看现在市委书记和县委书记的职权,哪里受什么宪法的约束?最极端的就是薄熙来在重庆主政时的情况,在那里,说是执政党的领导,但根据党的主张制定的宪法、法律根本约束不了他,说是市委领导,其实就是个人专制独裁。宪法上规定的当地国家权力机关和其他国家机关只是摆设,统统听命于一个在宪法和法律上都找不到名称的机构和职位,这种情况不改革怎么行呢?如果我们认为市委、市委书记之类机构和人员很重要,一定得由他们来掌握和运用国家权力,那就把这类机构和职位写进宪法、赋予他们职权。
依宪治国或宪政的另一项要求,是切实保障公民的基本权利。所谓公民基本权利,就是宪法确认的个人权利,国家对这些权利负有保障义务。30余年来,我国公民基本权利受到了较之此前充分得多的保障,但存在的缺憾也很明显。中国是一个严格实行制定法制度的国家,宪法规定的基本权利一般必须通过立法才有可能得到实际保障。我国公民一些重要的领域的基本权利,现在还缺乏立法保障。虽然我们一直声称法律体系已经形成了,但是否形成的判断标准不是能否满足全面实施宪法的需要,而是经济建设所需要的法律是否齐备。这里运用的是经济建设标准,不是宪法标准。按宪法标准,法律体系是否形成主要得看保障公民基本权利所需要的法律是否完备。我国近乎完全缺乏具体法律保障的基本权利,主要是言论出版自由、结社自由和宗教信仰自由。我知道读者最关心言论出版自由。公民这项基本权利的首要内容是公民个人或私人办电台、电视台和报纸、杂志的自由。我国现在所有的言论传播平台都是国有的,所以每个编辑、每个主编和副主编都在承担着帮国家审查的义务,大家所希望的不过是国家放松标准而已。这与言论传播平台全部或大部分属于私人所有的条件下谈论言论出版自由,完全是两回事。
记者:现在的提法是出版有自由、研究有自由,但发表有纪律,你怎么看?
童之伟:公民的基本权利不能以纪律来限制,如果基本权利可以被纪律限制,就等于剥夺了相关的基本权利。按法治原则和法理,任何公共机关和官员,不仅不能用纪律限制公民基本权利,行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章、自治条例、单行条例都应该没有办法限制公民的基本权利。公民的基本权利只能用法律限制。而且,限制基本权利的法律不能在形式上保障、在实质上取消该项基本权利,因此,法律在限制基本权利的时候得遵循相关的原则,如比例原则。另外,限制公民基本权利的法律不能违反宪法,违反宪法的法律无效。当然,这得有行之有效的违宪审查制度,也就是我国宪法上所说的监督宪法实施的制度。
这里关键是要理解为什么公民基本权利,行政法规等法律之外的所有行为规范都无权限制。道理很简单,以中国宪法为例,如果以全国人大全体代表2/3以上多数通过的宪法确认的基本权利可以由国务院等中央或地方国家机关任意限制,那就等于实际上否定了该项权利的基本权利属性,后果与宪法没有确认这项基本权利无异。
记者:除言论出版自由外,特别需要加强立法保障的还有哪些权利?
童之伟:另外还有两项基本权利迫切需要立法保障。一项是结社自由。19499月底通过的《中国人民政治协商会议共同纲领》这部临时宪法就确认公民有结社自由,另从1954年宪法起,58年来的4部正式宪法,每一部都确认公民有结社自由,但都没有制定具体的法律来保障。过去60多年中,宗教信仰自由的命运,与结社自由完全一样。当然,并不是说没有法律保障,公民就完全无法享有这些权利。没有相应的法律规定,公民也能或多或少享有一些宪法确认的基本权利,但这种享有缺乏稳定可靠的保障,或予或夺,完全取决于掌握实际统治权的人们的意愿。要依宪治国,我国不仅需要尽快制定新闻法、出版法,而且应该及时制定结社法和宗教信仰自由保障法。
记者:从实际情况看,公民有些基本权利已经有了立法保障,但保障情况看来很不理想。为什么会有这种现象呢?
童之伟:造成这种情况的原因很多。一种情况是立法本身有问题,虽然有法律保障,但由于违反法治原则等原因,立法达不到通常需要的有效保障标准。例如人身自由有刑事诉讼法规定的保障程序,但侦查部门采取的刑事强制措施和侦查方式,按法治原则都应该由法院审查批准,可我国法律大多数情况下都不要求经法院审查批准,而是由公安部门自行决定和实施,如监视居住、取保候审、扣押财产、监听等等,都是如此。第二种情况是有法不依。这种情况近年来在整个政法委系统表现得引人注目,在这方面我不详说,读者可回忆一下近年来影响特别大的一些案例,包括发生在山东沂南的那一个。第三种情况是法律或行政法规违宪。饱受诟病的劳教制度,从特定角度看也可归结于这种情况。第四种情况是法律的下位法规范性文件违反宪法或法律,但得不到审查纠正。第五种情况是党的机构的活动超出了宪法、法律的范围,如“双规”。此外,还有公权力机构或官员没有任何规则做依据的胡作非为,这个更可怕。
记者:刚才您谈到在我们这个制定法的国家,宪法确认的权利需要通过立法来保障。我想请你谈谈,为什么宪法的基本权利保障条款不能够由法院直接适用呢?我们过去不是在这个意义上谈论过宪法司法化吗?
童之伟:宪法条款的司法适用问题,不可能见容于中国现行宪法和人大制度。宪法条款的司法适用跟两个东西是互相抵牾的。一个就是我们说的民主集中制,总体来说就是人民代表大会制度,人民代表大会制度没有办法容许这个东西。因为宪法裁判与一般事发裁量是不一样的。生效的宪法裁判必须有效约束一切国家机关和官员,否则就算不上宪法性裁判,没有意义。我国法院的地位是相当之低,无法想象中国法院的裁判能约束全国人民代表大会及其常委会,甚至也不能想象它能约束其本级人大及其常委会,所谓宪法司法化是做不到的。不过,虽然我们不能让宪法司法化,但是违宪审查,也就是我国宪法规定的监督宪法实施是可以落实的。监督宪法实施是全国人大和它的常委会都有的职权。他们应该设立专门机构来做这件事。这个问题我们谈了几十年,自从1982年宪法公布以后就开始谈这个问题,可惜一直没有解决。
在这方面,我们要有确信,只要是实行民主集中制的人民代表大会制度,把法院、检察院放在人大及其常委会之下,就绝对不可能由法院来直接落实宪法的基本权利条款或进行宪法司法化,除非你改变这个根本的政治体制。现在我们可以争取的是设立宪法监督专门机构。这方面有过很多讨论。其中比较激进的想法,是由全国人民代表大会设立宪法委员会,它的地位与全国人大常委会平行,它除了不能审查全国人大的立法的合宪性之外,其它所有的立法的合宪性都可以审查。较温和的主张是设立一个位置在全国人大及其常委会之下的专门国家机关,与国务院、中央军委、最高人民法院等平行。最小的改革是在全国人大之下设一个专门委员会,在宪法监督实施方面做些具体审查工作,向全国人大及其常委会提供咨询意见,不是独立国家机关。这种想法应该比较现实,原本估计上边能够认同,但实际上到现在都没有一点眉目。宪法法院也好,宪法委员会也好,关键是要做,不能光说不练。
记者:依宪治国做得不好,是不是有个人才问题?
童之伟:依宪治国确实有一个人才的问题。宪法、法律如果用得好,所有的问题都可以根据它们来解决,但由于很多领导干部对于宪法并不熟悉,对于如何在宪法、法律的框架内解决问题,心里不太清楚,结果造成了这样的结果:如果要他们严格按照宪法、法律办事,他们什么事都办不成。宪法、法律得不到有效实施,很多情况下主要是公权力组织及其官员不会运用。你说现在哪件事是在宪法法律范围之内做不到的?都是可以做得到的。做不到的原因一是他们没有这个决心,二是因为他们不会用,他们没有受过这方面的教育。训练。这是最大的问题。
记者:什么叫做依宪法办事?可否谈谈?
童之伟:依宪办事或执政,说起来容易,正确理解难。依宪治国的基本要求首先是行使宪定国家权力的主体本身要有宪法依据,即宪法中找得到这个机构或官职的名称。宪法文本中没有名称的机构和官职,不能行使宪定国家权力,这是最主要的。我国当今面对的一大问题,是执政党的机构普遍越俎代庖行使国家权力。为了解决中共十三大就提出来了的广义党政分开问题,我主张首先要实行党产与国家财产分开。执政党和其他政党的机构和人员都不能吃国家财政,党的财经需要,党应自己解决,这是一个前提。十多年来我一直在注意这个问题,在十几年前就提出了这个问题。
记者:你的意思是党产国产分开啊。那执政党缺钱怎么执政?
童之伟:首先要看到,党产与国产分开,党产取得明确的法律地位,对党产不失为一种有效的保护。执政的通常含义,是执政党的成员进入国家机构执掌政权,名正言顺用国家预算办理公务。所以,执政党在国家机构之外不必维持庞大的系统,日常开销党费就够了,按民主国家惯例,应该还可以申请国家补贴。
国家一切权力属于人民,人民在法律上表现为选民,只有接受选民直接间接投票选举出来的组织和人员才是选民赋予了国家权力的人员。我们现在很多做法都是不符合这个标准的,我们现在真正掌握和运用国家权力的都是省委、市委、县委等执政党的机构,这里边的问题实在是太大了。在过去八十年代提出了针对这种状况的党政分开改革思路,但是直到今天我们不仅没有进步,而且当年改革取得的一点成果还都丧失了。这是很遗憾的一件事情。现在即将召开十八大了,大家都对十八大寄予了很高的期望。我认为,能够回到十三大就不错了,十三大提出了政治体制改革思想,包括明确提出党政分开,能够回到中央那个时候的主张就不错了。
记者:那你怎么看待历年的修宪成果呢?
童之伟:我通常把修宪分为全面修改和局部修改,1982年宪法其实是对1978年《宪法》的全面修改,1982年以后宪法又经了四次局部修改。1982年的《宪法》比起1978年的《宪法》有进步,这没有疑问,现行宪法是一部比较好的宪法。
全面修改也好,局部修改也好,我国在历次修改过程中反映出的最大问题是宪法实施意识不足。上个星期我在上海市宪法学会举办的研讨会上也提出了这个问题。1982年宪法的文本就反映出修宪者缺乏足够实施意识。宪法是民主法治的象征,如果连宪法都没有说不过去,所以,过去考虑得较多的可能是要搞一部宪法来应付国内外舆论,似乎较少考虑要认真实施。这点集中表现在宪法文本本身对于其生效日期的处理上:都是修改过的宪法公布后立即就生效,从来没有认真考虑和实施过对修改过的宪法公布实施时的法律、法规和其它法规范性文件进行合宪性审查并公布审查结果。1954年宪法是这样,1982年宪法和此后的四次修宪案都是这样很草率地处置的。如果是认真实施宪法肯定要有一个生效的过渡期,必须在过渡期认真做两件事:一是制定必要的法律,具体保障新宪法确认的新的基本权利;二是清理法律法规,找出与之相抵牾的条款并宣布它们违宪、废止。不能说这样一部新的根本法,刚公布马上就生效,那是做不到的。我们可以回想一下《香港特别行政区基本法》,这是全国人民代表大会制定的,要在香港实施,原有的法律与基本法抵制的一律无效,与基本法不抵触的可以继续有效。但是这个《香港特别行政区基本法》制定之后过了七年才生效,在这七年中我们花了不少时间和精力来审查、清理原来的法律中与基本法相抵触的内容。这是认真实施《基本法》的表现。我们在1982年《宪法》通过的时候已经有不少法律了,还有很多的是行政法规等等,但是1982年宪法公布实施新宪法的时候我们没有做应该做的事情,此后四次局部修宪时同样没有做应该做的事情。
记者:能否举几个实例说明新宪法或宪法修正案公布施行时与之抵触的旧法律、法规应该审查、宣告废止但没有审查、没有被宣告废止的实例?
童之伟:例如,1982年宪法为保障司法独立取消了法院检察院向人大报告工作和接受代表、常委咨询的规定,但是在此之前已经通过生效的地方组织法等法律中与新宪法相抵触的规定就没有得到审查和废止,一直到今天还有效。又如,导致孙志刚事件的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》也属1982年宪法公布施行时应该清理、废止而没有这样做的行政法规。同样,《国务院关于劳动教养问题的决定》及其《补充规定》和全国人大常委会《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》,至少在宪法关于尊重和保障人权和建设社会主义法治国家的宪法修正案公布施行时应该被清理废止的规范性文件。
此后修改宪法,只要动了宪法的规范性条款,都应该按实际需要规定一个适当的过渡期。就是说通过和公布宪法修正案后不是立刻生效,而是过几个月甚至过两三年以后生效,要在这个时间之内把各项相关工作准备好,包括清理现有的法律、行政法规、地方性法规等等。这项任务是很重的,不光是法律、法规等要清理,规章也要清理。
记者:刚才你提到部门法规,肯定包括行政法规。由此我想到国务院的这个条例那个条例,前一阵子大家反映最激烈的就是房产税,我想请教:国务院决定征税符合宪法原则吗?
童之伟:国务院是国家行政机关,尽管它是最高国家行政机关,它决定征税仍然不符合宪法原则。私人财产权是宪法保护的公民基本权利,而且,向国民征税属于国家的重大问题,从这两方面看,征税都只能由全国人大通过立法的形式决定。中国现在把这项权力搞到行政机关手里了,全国人大应该收回这项职权。我认为。在税收和财政预算方面,宪法下次修改应该增加若干新条款,以保障公民的私人财产权和各级人大财政对预算的有效控制。
记者:从经济发展来看,能不能谈一谈宪政与经济发展之间的关系?
童之伟:宪政和经济发展的关系非常密切。我们要的是长期可持续发展。美国法学家波斯纳曾提出,按权力分立、制约平衡原则建构的国家机构是经济成本最低、最有效率的宪政体制。他说这话,是美化他们的政治体制,但他看到了宪政与经济健康、持续发展之间的关系,这点很有意义。德国在纳粹时期经济一度疯长,似乎法西斯制度很有效率,但它不能持久,经济成本特高,国民承担不起。其结果我们都看到了。历史上一些极权、专制政体有时看起来是比较有效率的,能够迅速及时地决定做这个事情做那个事情,但是经常出大错,出大错之后又极其不容易获得纠正,所以会造成经济上特别大的浪费。宪政法治体制的情况却正好与之相反。我们现在都讲“低碳经济学”、“绿色经济学”,我认为,宪政就是最适合经济发展的法治低碳环境和法治绿色环境。
相反的例证在中国也可以找到很多。比如我国历史上的大跃进、“文革”,这些都是世界历史上罕见的经济灾难,大家都知道大跃进时期饿死了几千万人,还有文革,它使中国的国民经济一度走到了崩溃的边缘。这些问题都是中国缺乏宪政、法治造成的,是政法缺陷造成的经济灾难。
记者:可不可以说,改革开放以来宪法上的一些改变,如宪法规定实行市场经济、强调非公有制经济、特别是私营经济的地位和作用,从根本上促进了我国经济的发展?
童之伟:可以这么说。经济史已经证明,国有经济是低效率的经济。30多年来的经济高速发展,国有经济肯定是有其一份功劳的,但是我们要看到这种高速发展主要还是一些新因素带来的,首先是私营经济,然后是市场经济体制,改革开放引进外资。原来靠国有经济、计划体制30年都搞不好,后来宪法规定实行多种经济成分并存,实行市场经济体制,马上发展起来了。但在发展起来之后很多人都忘记了,现在又在压制私营经济等民营经济,让国有经济膨胀,这在某种意义上说实际上是走了老路,这应该说是没有前途的。我们要看到那些发展得比较平衡的现代化的经济大国都不是以国有经济为主,有些国家,像美国这样的国家,几乎可以说没有国有经济。这些都是我们应该参考的,不一定要像他们一样。我并不主张要搞私有化,但是国进民退肯定不行,中国经济的前途主要只能寄希望私有经济的成长壮大。我们现在的经济还是一种“身份经济”,是要看主体身份的,不是平等的。这个得设法纠正。
记者:实行依宪治国、走宪政之路,下一步可以采取哪些具体措施?
童之伟:时间关系,我简单说几点。
1.国家机构与执政党的组织机构都回归宪法,像中共十三大承诺的那样,实行两者分开。一切回归宪法,执政党就做执政党,它不是国家机关,它应该通过政治领导的方式把自己的主张写进宪法、法律,把自己信任的党员干部依法定程序推荐到国家机关任职。国家机关要真正承担起国家机关的职责,严格按宪法、法律办事,而不是按这个那个的讲话办事,也不是按这个那个机构临时发的文件办事。笼统地说就是党的机构与国家机关的职权分开。
2.制定必要的宪政立法,首先是包括保障公民言论出版自由的《新闻法》、《出版法》,保障人民结社自由的《结社法》,还有保障公民宗教信仰自由的《宗教信仰自由保障法》。宪法规定的公民基本权利,最高国家权力机关应该立法保障而60多年不立法,这是令人匪夷所思的情况。根据我国的实际情况,我国还迫切需要一部执政党与国家机关关系方面的法律。这种法律国外没有,但中国的情况与其他国家不同,应该有。
3.有步骤、有规划地实施各级人大代表直接的、竞争性的选举。如果现在我们暂时还做不到全国人大代表的直接选举,那么我们至少应该落实地方各级人大代表的直接选举。我们现在的人大代表直接选举还只能到区县两级,至少在今后的几年应该扩大到省、自治区和直辖市,还应该有竞选。地方人大代表实现直接的竞争性的选举应该是没有问题的。因为你看连越南都实现了直接的选举,我们怎么会不行呢?我们的经济和文化会比他们差吗?人大代表选举,候选人应该有竞选的自由,如果没有竞选,人民代表大会就没有应有的代议功能。
从现在的情况来看,人民代表大会没有代议功能的状况特别明显。我们可以从一些事情看得出来,我国的人大严重缺乏代议功能。比如宁波事件,还有启东和什邡的事件,都是例证。从这些事件中我们可以看出,地方重大的决策人大都没有实质参与,更不用说做决定,即使是参与了也不反映民意,所以很多事情应该讨论决定的在人大都没有实质性讨论,结果矛盾都出现在街头上了,这就说明那里代议机关已经没有代议功能了。
4.有效保障司法独立。现代国家的一个重要标志就是要有一个独立的司法,社会的各种纠纷最终要靠司法解决,但是我们今天的情况是,司法没有独立性,已经很少有司法应有的功能了,它的地位和权威被降到了最低点。我国的司法和法院,其地位之低为当今世界所罕见。我国法院、法官都没有多少公信力,判决也因为法院、法官的地位不独立而缺乏最起码的权威。司法的这种状况非常不利于中国的稳定和持续发展。
5.设置违宪审查(或宪法监督保障)专门机构,并处理好法律之下位法规范性文件的合法律性审查问题。1954年宪法,就是因为没有违宪审查制度而无疾而终的。针对这个教训,1982年宪法专门作出了一些规定,希望弥补1954年宪法的缺憾。但是,由于30多年来只说不做,违宪审查至今停留在纸面上。30多年来最高国家权力机关没有制定必要的程序法,也没有对法律或相关行政法规进行过真正的合宪性审查。另外,我国行政法规、地方性法规和部门规章等法文件违反法律的问题也很严重,这个问题也是关系到国家法制统一的大问题,应该适时解决好。
希望十八大为我国今后10年的宪政建设事业规划出令人鼓舞的蓝图。
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