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行政法规,三权分立,违宪审查 ——──兼再次响应王禹教授的观点
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添加:2012/11/29   作者: 未知   来源: 未知   录入:xiaozhi 人气:744

作者:郑锦耀

    随着终审法院在第28/2006号终审法院裁判书确认行政法规是行政机关在行使行政职能的过程中制定的法律规范 [1]之后,行政法规的性质和位阶问题已一锤定音。另外该判决也宣称只要不属法律保留的事项行政机关可以制定独立行政法规,无需法律事先授权,“需要一项预先法律给予授权的要求是没有法律依据的” [2]。于是就会出现以下现象:虽然法律位阶高于行政法规,但是该项独立行政法规基于未有立法会制定的法律可遵从之故,使所有规范该项独立行政法规所规范的事项的各规范排序是“澳门基本法 > 行政法规 > 其它规范性文件”,而不是一般的“澳门基本法 > 法律 > 行政法规 > 其它规范性文件”,法律在位阶排序上“缺席”。类似现象本人亦曾撰文提及过 [3]

某一行政法规位阶不低于法律的可能

然而,有论者对此观点提出异议,认为这是在主张行政法规的位阶与法律相同 [4]:“郑锦耀先生在《依法治澳与行政法规的位阶性》反复指出:‘本文毫不犹豫地指出,在澳门的确存在行政法规不低于法律的可能’,‘从这两个例子可以得知,法律的位阶并非一定高于行政法规──因为行政法规之上根本不存在法律,行政法规的上级法只有《澳门基本法》’,‘行政法规最起码在两种情况下其位阶不会低于法律’。郑锦耀先生这里所说的‘行政法规的位阶不低于法律’,只能有两种可能:行政法规的位阶要么高于法律,要么其效力等同于法律。我想,这位郑锦耀先生还不至于得出‘行政法规的效力高于法律’的结论吧。他的结论只能是行政法规的效力等同于法律” [5]。那么行政法规的位阶除了比法律高、低或同等之外,有没有第四种可能?答案是:有。

并非所有行政法规都会有法律担任上位法的,本人在注3所指的文献中提及的《澳门基本法》第117及129条明文规定由政府进行规范的事项就是这样。由于《澳门基本法》对两类事项已保留与政府进行规范,立法会因此不可以对该等事项进行规范,所以澳门并非所有行政法规都一定有法律担任其上位法。规范该两条条文所指事项的一众法律规范的位阶排序,不是一般的“澳门基本法 > 法律 > 行政法规 > 其它规范性文件”,而是“澳门基本法 > 行政法规 > 其它规范性文件”,法律因为无权对该等特别事务进行规范而在位阶排序上缺席。值得注意的是,终审法院在第28/2006号终审法院裁判书亦有述及这现象,并称该等事项为“行政法规保留” [6]。所以,某一行政法规的位阶除了比法律高、低或同等之外的第四种可能,就是位阶排序因为法律的缺席而“无从比较”。虽然不是所有行政法规都是如此,但规范《澳门基本法》第117及129条所指事项的行政法规确会如此。

本人在《依法治澳与行政法规的位阶性》一文中只是表示法律会因为不能对《澳门基本法》第117及129条的事项进行规范而无法担任行政法规的上位法,因而出现规范该两类事务的行政法规位阶不低于法律的特殊现象,但本人并无主张所有行政法规的位阶都不低于法律,相反地本人在该文中曾提出该两类行政法规有可能会因为没有法律作为上位法之故而不符合《行政程序法典》的合法性原则 [7],使之在甫作出后就出现非有效的问题,本人既然提出行政法规需要遵守《行政程序法典》的合法性原则,自然无可能认为行政法规的效力也应等同于法律 [8],其实文中亦无出现过“所有行政法规的位阶都不低于法律”一语,只要将该文完整阅读就一目了然。终审法院的意见比本人更进一步,于第28/2006号终审法院裁判书指出只要是不属法律保留的事务,行政法规就无需非要有法律充当其上位法不可 [9],范围比拙作提出的情况更广阔。根据终审法院此一见解,立法会在尚未对“不属法律保留的事务”制定法律,行政长官出于管治澳门的需要而先行制定应有的行政法规时,该项行政法规因为尚未有法律作为其上位法之故,而令位阶排序上立法会制定的法律“缺席”,一如本文首段所言。但终审法院与本人一样,从来没有认为行政法规的位阶与法律同等 [10]

但是,根据《行政程序法典》第3条的合法性原则,所有行政活动都必须符合法律及法,行政法规既是行政机关在行使行政职能的过程中制定的法律规范,理应同属行政活动的一种。根据合法性原则强调“法律及法”此等词汇来分析,包括行政法规在内的行政活动按理应需要有法律明确规定下才可进行,单靠《澳门基本法》为制定行政法规的法律依据未必能满足合法性原则的要求 [11],但是终审法院认为只要不是法律保留的事项行政长官都可以制定独立行政法规,那么“行政长官在未有法律充任上位法的情况下制定独立行政法规的权限”与“遵守《行政程序法典》的合法性原则”之间的关系到底应如何理解,诚为一个有待持续深入研究的问题。

行政长官的特区首长职权

尊敬的王禹教授认为:“…行政法规既不是立法权的产物,也不是行政权的产物,到底是何种性质的权力的产物呢?郑锦耀先生没有给出答案。他只是说,行政法规是行政长官以特区首长的身份制定的,是‘特首权’的产物。那么,什么是‘特首权’呢?‘特首权’的涵义包括哪些?‘特首权’是否包括了特首在立法方面的权限、在行政方面的权限和司法方面的权限呢?郑锦耀先生没有给出进一步的分析。不过,郑锦耀先生认为‘行政长官不是司法机关,不具司法权,明显不能将行政法规归类为司法权的产物’。但是,按照郑锦耀先生的分析,行政法规也不是立法权和行政权的产物。郑锦耀先生提出的‘特首权’概念既不包括司法方面的权限,也不包括立法方面的权限,更不包括行政方面的权限,成为一个空瘪的概念。这种分析法才真正让人坠入迷茫” [12]

本人有意在此指出,早在拙文发表之前已有学者提出过《澳门基本法》赋予行政长官的权力中有部份权力是既非行政权,亦非立法权,也非司法权。提出此观点的文献不少,法院亦曾表示过类似观点:“根据基本法第50条的规定,行政长官有15项具体的职权。考虑行政长官既是特区首长,又是特别行政区政府首长的双重身份,可把行政长官的职权分为两大部分。即作为特别行政区行政首长的职权和作为特别行政区政府首长的权力。前者不限于行政权,后者仅是行政权” [13]。法院已表明行政长官没有立法权,而且根据《澳门基本法》行政长官没有司法权,既然属特区首长部份的行政长官权力不限于行政权,可知法院认为行政长官确有部份权力不属于行政立法司法三权的任何一种。

另外,只要翻阅本人拙作《论行政法规的性质、位阶与违宪审查权──兼响应王禹教授的观点》全文,可以知道‘特首权’一词在全文只出现过一次 [14],而且根据上文下理可以知道该词只是对“特区首长的职权”一词作简称,然而“特区首长的职权”此概念非本人首创 [15]。至于“行政长官的各个职权分为政府首长的职权和特区首长的职权两类”、“特区首长的职权是什么、涵义包括哪些、是否包括了特首在立法、行政和司法方面的权限”等问题,包括(但不限于)第280/2005号中级法院裁判以及众多相关学术著作和法院裁判已多有阐述和分析,内容容易明白,不会让人坠入迷茫,在此不赘 [16]

然而,随着终审法院通过第28/2006号终审法院裁判书确认行政法规是行政机关在行使行政职能的过程中制定的法律规范 [17]之后,行政法规属何性质已有定案。有鉴于此,本人在本文中是以行政法规是行政权产物的视角出发去分析有关行政法规的问题──尽管本人仍对“行政法规是行政权产物”此结论在将来引起法律问题的潜在可能性感到忧虑。

三权分立的误解

澳门的制度是否三权分立 [18]?的确有不少意见指出澳门不是三权分立,但不可否认的事实是本澳有大量的官方文件和言论公开表示现时澳门的制度属三权分立:司法机关已不止一个判例确称澳门是三权分立 [19],立法机关在立法会会议中多次表示澳门是三权分立 [20],而回归前的澳葡政府更在其出版的官方刊物中直指回归后的澳门根据《澳门基本法》是三权分立制度:“……值得一提的是,不论在现行的《澳门组织章程》或在《基本法》中,都清楚阐明在澳门立法权、行政权和司法权是分立的,亦即采取三权分立主义” [21]。因此,在回归前后,在有为数不少的意见指出澳门不是三权分立的同时,澳门的行政、立法和司法机关都有官方文件宣称回归后的澳门是三权分立制度。其实作为研究者,在论及澳门是否属三权分立制度时,都应当把表示赞成和反对澳门是三权分立的信息一起列入考虑范围之内,在正反双方的意见都有数据支持为正确的时候,基于持平客观的研究精神,撰写文章时使用较中性或者假设性的方式进行表述并不罕见,有经验的学者对此不会陌生,也不会因此怀疑该分析是建立在臆想和猜测的基础上。

此外,尊敬的王禹教授对三权分立作出以下的阐述:“三权分立在我国宪法学有两种涵义,一种是指美国式的三权分立,另一种是指将国家权力分成立法权、行政权和司法权,并在其中建立相互制约的关系。第二种涵义的三权分立,通常被认为具体包括了美国式的总统制、英国和日本的议会内阁制,以及法国和俄罗斯的总统制。我在我的文章中指出,香港特别行政区虽然通过授权获得行政管理权、立法权和司法权,但是,它的政治体制不是美国式的三权分立,也不是英国和日本的三权分立模式,也不是法国和俄罗斯的三权分立模式” [22]。对三权分立制度的认识确是宪法学的基本素养,但本人见到尊敬的王禹教授称英国是三权分立制度后有意在此提供一个信息:英国人认为英国不是三权分立制度。

英国学者认为:“There are two descriptions of the English Constitution which have exercised immense influence, but which are erroneous. First, it is laid down as a principle of the English polity, that in it the legislative, the executive, and the judicial powers, are quite divided — that each is intrusted to a separate person or set of persons — that no one of these can at all interfere with the work of the other…Secondly, it is insisted that the peculiar excellence of the British Constitution lies in a balanced union of three powers. It is said that the monarchical element, the aristocratic element, and the democratic element, have each a share in the supreme sovereignty, and that the assent of all three is necessary to the action of that sovereignty… A great theory, called the theory of ‘Checks and Balances’, pervades an immense part of political literature, and much of it is collected from or supported by English experience” [23].美国是实行三权分立制度的国家,但英国人对此制度作出如下嘲讽:“The Americans of 1787 thought they were copying the English Constitution, but they were contriving a contrast to it…The English constitution, in a word, is framed on the principle of choosing a single sovereign authority, ind making it good: the American, upon the principle of having many sovereign authorities, and hoping that their multitude may atone for their inferiority…But if they had not a genius for politics; if they had not a moderation in action singularly curious where superficial speech is so violent; if they had not a regard for law, such as no great people have yet evinced, and infinitely surpassing ours, — the multiplicity of authorities in the American Constitution would long ago have brought it to a bad end” [24].根据以上的论述,清晰可见英国学者认为英国不是三权分立制度。

由于上议院是英国的最高法院,且内阁与国会并不分离,所以英国国会其实是一身兼有行政、立法、司法三个职能 [25],如果以“国家权力分为立法、行政、司法三个部份由三个机关行使,同时使这三个机关在行使权力的过程中保持着一种互相牵制、互相平衡的关系”为标准,英国的宪制并不符合三权分立的要求 [26],连英国宪政事务大臣兼上议院议长:Lord Falconer of Thoroton也曾在于2003年向英国国会发表的 “Constitutional reform: a Supreme Court for the United Kingdom”内指出英国国会拥有司法职能以及把最高法院设定为国会一部份的制度不合分权制度理念,且有违背司法独立 [27]之嫌:“In recent years there have been mounting calls for the creation of a new freestanding Supreme Court separating the highest appeal court from the second house of Parliament and removing the Lords of Appeal in Ordinary from the legislature…The Government believes that in so doing they will reflect and enhance the independence of the Judiciary from both the legislature and the executive…The Government believes, however, that the time has come to establish a new court regulated by statute as a body separate from Parliament…The intention is that the new Court will put the relationship between the executive, the legislature and the judiciary on a modern footing, which takes account of people’s expectations about the independence and transparency of the judicial system…The Chairman of the Bar Council, in an article in The Times on 2 April 2003, said “Judges should have no part of the legislature …. It is very difficult to understand why our Supreme Court (the law lords) should be a committee of the second house of Parliament”…The Human Rights Act, specifically in relation to Article 6 of the European Convention on Human Rights, now requires a stricter view to be taken not only of anything which might undermine the independence or impartiality of a judicial tribunal, but even of anything which might appear to do so. So the fact that the Law Lords are a Committee of the House of Lords can raise issues about the appearance of independence from the legislature” [28].

从上可知,英国对于本国是否三权分立制度是什么看法。如果前述英国学者的论述只应视作学术观点的话,那么英国宪政事务大臣兼上议院议长相信应该比任何一位英国学者或者其它国家学者都要清楚英国是否属三权分立制度。

事实上,已经有学者撰文提出过英国是否三权分立的问题 [29],甚至连维基百科网站所载数据也显示英国并没有遵照三权分立原则 [30],如果说不错误地分辨英国是否属三权分立制度是宪法学基本素养,那么“英国人认为英国不是三权分立制度”已经是唾手可得的信息。尊敬的王禹教授学识渊博及治学严谨诚应无庸置疑,然而更无庸置疑的是英国人认为英国不是三权分立制度 [31]

回归前的违宪审查制度与五月二十四日第20/99/M号法令
本人曾对尊敬的王禹教授在阐述“澳门原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制”时没有提及五月二十四日第20/99/M号法令表示异议,该学者在响应中认为五月二十四日第20/99/M号法令的效力值得研究,理由是内容不属于总督立法权的权限范围,以及全国人大常委会已不采用为澳门特别行政区法律。本人在欣喜获尊敬的王禹教授表扬此问题是好问题之余,仍想在此对上述观点表达不同的意见。该学者认为澳门总督没有权将葡萄牙的宪法法院的权限,通过发布一个所谓解释性的法令,转给澳门本地的高等法院来行使,有关宪法法院的权限问题,属于《澳门组织章程》第13条第1款所指的主权机关的事宜,不属于总督立法权的权限范围。但是我们不能忘记,将澳门本地法院获赋予的各个权限分别分配与高等法院全会和各分庭行使才是五月二十四日第20/99/M号法令的内容,真正将葡萄牙宪法法院的权限转给澳门本地法院行使的法律规范不是五月二十四日第20/99/M号法令而是三月二十日第118-A/99号共和国总统令。澳门本地法院已根据三月二十日第118-A/99号共和国总统令拥有原是葡萄牙宪法法院专属的权限,但无规定具体上由澳门本地法院那些机构行使权力,五月二十四日第20/99/M号法令的内容则是针对此事进行规定。所以该法令只是分配权力如何运作,而不是将葡萄牙的宪法法院的权限转给澳门本地的高等法院来行使。《澳门组织章程》没有将“获授与权限在法院内部之间进行分配”保留予葡萄牙主权机关,所以根据《澳门组织章程》第13条,澳门对此应可进行立法。该法令效力没有问题的一个左证是:直至回归之日为止,该法令的有效性一直都未受各界质疑,葡萄牙总统或者国会亦一直没有予以否认或废除。至于“全国人大常委会不采用该法令为澳门特别行政区法律”一事虽是事实,但该法令是否被采用为澳门特别行政区法律,与澳葡时期的“澳门原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制”并无关系,似乎不足以成为研究“澳门原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制”时对该法令只字不提的理由。
有关基本法解释权性质

鉴于法院行使的基本法解释权是来自全国人大常委会的授权,而全国人大常委会通常是进行立法工作而不是审判工作,基于受权者的解释权性质上应当与授权者所拥有的解释权同质的原理,本人曾提出法院行使的基本法解释权性质上应是立法解释权还是司法解释权的问题。尊敬的王禹教授对此作出以下论述:“……第一,因为我国宪法规定全国人大常委会不仅仅只是国家立法机关,更重要的还是国家权力机关。我国宪法第57条规定,‘中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。它的常设机关是全国人民代表大会常务委员会。’第58条规定,‘全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。’行使国家立法权只是全国人大及其常委会其中的一种权力。第二,澳门基本法第2条规定,‘中华人民共和国全国人民代表大会授权澳门特别行政区依照本法的规定实行高度自治,享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。’而法院从中获得授权的是独立的司法权和终审权,法院为行使司法权而对基本法进行解释,在性质上亦只能是司法解释权。《澳门基本法》第143条第2款更是明确规定全国人大常委会授权澳门法院在审理案件时对自治范围内的基本法有关条款自行解释,这里的‘在审理案件时’一词已经指出法院的解释只能是司法解释” [32]

本人欣悦于尊敬的王禹教授对此问题提出意见,但此论证似乎解释不了以下情况:全国人大常委会对基本法的解释权是立法解释权,若特区法院的基本法解释权是司法解释权,为什么该权力在授与前,亦即是在全国人大常委会手上时会是立法解释权?但若全国人大常委会进行法律解释的职权是立法解释权而不是司法解释权,在授与这个解释权给特区法院后为什么会“变质”成司法解释权?

为什么全国人大常委会对基本法的解释权是立法解释权?《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国香港特别行政区基本法>第二十二条第四款和第二十四条第二款第(三)项的解释》的内容已明确宣示人大释法是根据中国宪法第67条第4项作和(香港)基本法第158条第1款作出,中国宪法第67条第4项规定的“解释法律”一直以来人们都认为是立法解释 [33],而且根据中国大陆制定的《立法法》第42条及续后条文可以看出全国人大常委会拥有的法律解释权性质是立法解释而非司法解释,所以全国人大常委会对所有法律(包括基本法)的解释权应该是立法解释权 [34]。其实,中国宪法第67条规定给全国人大常委会拥有的21项职权中本来就没有一项是对法律进行司法解释的司法解释权。值得注意,全国人大常委会虽是全国人大的一部份,但全国人大和全国人大常委会拥有的权限却不全等,全国人大常委会并非拥有全国人大所有的权限,即使是全国人大休会期间也不例外(例如修宪是全国人大的职权,全国人大常委会无权修宪,即使在全国人大休会期间也一样),全国人大能够以本身拥有一切权力为理由授与特区司法权,但全国人大常委会却会因为只有宪定的21项职权之故而只有那些职权可以授与其它实体。如果全国人大常委会没有司法解释权,而权力在授与后性质又不会变质的话,特区法院对《澳门基本法》拥有的解释权按逻辑应无法是司法解释权。既然授权的主体及其拥有的职权不相同,即使全国人大拥有一切权力,也不会改变全国人大常委会宪定的21项职权中没有一项是司法解释权、无法授与本身不具有的司法解释权与特区、以及其法律解释权是立法解释权的现实。但如果说特区法院对《澳门基本法》拥有的解释权是立法解释权,这结论又未免太令人难以置信;如若说特区法院对《澳门基本法》拥有的解释权是司法解释权,又会因为全国人大常委会的职权中没有一项是司法解释权,无法授出一个司法解释权给其它实体的缘故而令逻辑上出现困难。

在暸解以上种种情况之后,可以发现无论说特区法院对基本法进行解释的权力是立法解释权还是司法解释权都有困难,特区法院对基本法进行解释的权力是什么性质以及原理如何,是一个有学术研究价值的问题。认知这个困难后,就会更加明白到为什么本人提出的“特区法院行使的基本法解释权是立法性质还是司法性质”也许是任何有理性的法学者都会感兴趣去研究的课题 [35]

殖民地的问题

关于澳门在回归前是不是葡萄牙殖民地的问题,尊敬的王禹教授曾在2007年3月7日在澳门日报发表的《在法言法与法外言法──给“澳门大学一法律学生”的回复》一文中作了详细的论述去论证 “澳门在回归前是葡萄牙的殖民地”的观点,并称这是常识。本人无意过多地涉足应由历史学家研究的领域,只想在此指出:包括内地官方和民间传媒、回归前的澳葡政府出版的刊物以及澳门本地的历史研究学者,都指出至少在1974年起,澳门是中国领土而不是葡萄牙殖民地,有部份更坦承“殖民地的概念,对澳门来讲显然是不适用的” [36]。如果“在1974年起澳门已不是葡萄牙殖民地”是正确的话,“澳门在回归前是葡萄牙的殖民地”此观点将会有不准确之嫌,会令人误以为澳门在1974年后一样是殖民地。另外在回归前后,内地和澳门的传媒都向公众反复多次宣传“澳门是中国领土,目前葡萄牙只是暂为管理,但不是葡萄牙殖民地”的观念,如果“澳门在回归前是葡萄牙的殖民地”已经是常识,岂不是澳葡政府、历史研究学者以及内地澳门两地官民传媒的认知都不合常识 [37]?但是本人信任中国官方传媒不会把澳门是不是葡萄牙殖民地这件事颠倒黑白或者脱离常识。

有意义的问题

尊敬的王禹教授对本人以前对其观点提出的问题仅局部地作出响应,未作有响应的问题被称为没有意义甚至认为是缺乏宪法学基本素养的显示 [38],当中包括(但不限于):1.“澳门法院无权宣告法律违反基本法以及拒绝适用违反基本法的法律”此一观点,会否产生澳门居民回归前的权利在回归后变小的疑虑?2.如果按尊敬的王禹教授观点,将回归前的总督训令、批示与回归后的行政法规位阶等同,那么现时为数不少的废改总督训令、批示的行政长官批示将会因此出现效力问题,若如此该观点会否有变相指控行政长官行政违法之弊 [39]

行政长官依法行政绝对是有意义的事,此外中国政府曾在《中葡联合声明》公开承诺澳门居民原有权利不变,在回归前中国政府多番保证回归前港澳地区居民原有权利不变,这是每个澳门居民都不会等闲看待的事,但这些事被称为没有意义的问题。

尊敬的王禹教授提出了不同的意见和观点,给予大众和本人思考和研讨的机会,学者之间互相讨论是吾辈法学者常有之事,提出的观点等待对方的响应更是令人期待的事。但是有意义和对社会有作用的讨论无法仅凭其中一方单方作出,如果愿意对以上问题作进一步阐述和论证将是澳门之福。本人也同意,在作进一步阐述和论证之前,须先完整且合理地解决前文所述的各项问题 [40],然后其阐述和论证才可以更佳地显出对社会的益处和作用。如若前述的各问题未获应有的、完整的和合理的解释,本人思虑本次讨论终将会因此无从继续。

注释:
[1] 详见第28/2006号终审法院裁判书第59页。
[2] 详见第28/2006号终审法院裁判书第107页。
[3] 详见郑锦耀,《依法治澳与行政法规的位阶性》,载萧蔚云、杨允中、饶戈平主编:《依法治澳和特区发展》,澳门法务局等出版,2004年。不过本人当时只提及《澳门基本法》保留给政府进行规范的事项上会出现法律“缺席”的情况。
[4] 详情可见王禹,《行政法规的性质、位阶和违宪审查权──对郑锦耀先生批评的回复》,载于《澳门研究》第43期,杨允中主编,澳门基金会出版,2007年12月。
[5] 同注4。
[6] 详见第28/2006号终审法院裁判书第97页,注释110。
[7] 同注3(值得一提,写作该文时,法院尚未有判例提及违宪审查权问题,受信息环境所限,本人与当时的主流观念相类,倾向认为澳门法院无违宪审查权)。
[8] 只要有全文阅读过该文,在看到本人提出行政法规需遵守合法性原则后都不会以为本人在主张行政法规效力也应等同于法律。
[9] 终审法院宣称澳门政府可以制作独立行政法规,亦即是部份行政法规可以在没有立法会的法律充当上位法的情况下被制定。详见第28/2006号终审法院裁判书第95 ~ 109页。
[10] 其实如果将尊敬的王禹教授为证明本人曾提出“行政法规效力应等同于法律”主张而引用拙作的文字连同全文的上文下理(尤其是合法性原则)一起阅读,就可知道拙作没有主张“行政法规效力应等同于法律”,本人至今仍不明白未发表过的主张是如何在拙文中被发现或梳理出来。
[11] 有关“法律及法”为什么应作此理解,相关分析详见注3所指文献。
[12] 同注4。
[13] 详见第280/2005号中级法院裁判第37页。另外该裁判在第38页指出作为特区首长行使的签署立法会通过的法案、公布法律权力“在外国,签署、公布议会通过的法案,也是属于国家元首的职权”,中级法院似乎提出比本人旧作更进一步的观点:特区首长权力的性质(至少是部份权力的性质)与国家元首职权近似。虽然此裁判已为第46/2006号终审法院裁判撤销,但终审法院并非以中级法院对行政长官的职权性质认知错误为撤销理由,因此第280/2005号中级法院裁判对行政长官职权的观点仍具价值。
[14] 拙作唯一提及“特首权”一词的原文是:“…该学者的观点似乎存在自相矛盾:该学者一方面认为行政长官颁授澳门特别行政区奖章和荣誉称号是特区首长的职权而非政府首长的职权,另一方面认为行政法规是行政权的产物,按该学者的这两个观点,第28/2001号行政法规《设立勋章、奖章和奖状》到底是行政权的产物还是“特首权”的产物?”(详情可见拙作,《论行政法规的性质、位阶与违宪审查权──兼响应王禹教授的观点》,载于《澳门研究》第40期,杨允中主编,澳门基金会出版,2007年6月)。另外本人颇感好奇,该学者在其响应文章中对有关第28/2001号行政法规的问题只字不回,莫非其观点之间有自相矛盾之嫌是不值得响应的问题?
[15] 该学者在拙作刊出之前已经提出过“地区首长的职权”此一概念:“澳门基本法第50条规定了行政长官的广泛职权,由于行政长官具有澳门特别行政区的地区首长和行政首长的双重地位,这些职权亦被分为作为地区首长的职权和作为行政首长的职权。譬如行政长官作为地区首长的职权有:签署立法会通过的法案并公布法律,委任部分立法会议员,依照法定程序任免各级法院院长和法官、任免检察官,依法颁授澳门特别行政区奖章和荣誉称号,依法赦免或减轻刑事罪犯的刑罚,等等。行政长官作为行政首长的职权有:领导澳门特别行政区政府,决定政府政策,发布行政命令,依照法定程序任免公职人员,批准向立法会提出有关财政收入或支出的动议,以及根据国家和澳门特别行政区的安全或重大公共利益的需要,决定政府官员或其它负责政府公务的人员是否向立法会或其所属的委员会作证和提供证据,等等”(详见王禹,《再论行政法规的法律地位》,载于2006年10月21日《讯报》)。此外,行政长官根据《澳门基本法》规定确无司法权,该学者在同一文章中同时也主张行政长官没有立法权,加上该学者在文中特地将特区首长的职权和行政首长的职权区别开来,可知该学者已认知到行政长官在以行政首长身份出现时才有行政权。为此被归类为特区首长的职权因此不会是行政权,结果是:在该学者的文章中同样出现了被他视为“空瘪概念”的既非行政、也非立法、亦非司法的“地区首长的职权”。故此该“空瘪概念”其实在该学者本身的旧作中亦有存在,只不过这情况有可能是该学者在无心插柳下生成。
[16] 该学者在注4所指的文献中提及本人曾在旧作中明确提及本人在“拙作中无任何文字主张过‘行政长官不是政府,政府不是行政长官’,反而明确指出‘行政长官拥有两个身份,一个是特区政府的首长,行政长官以此身份出现时,基于是政府一部分的缘故,所以拥有行政权’”,可知该学者知悉本人在此问题立场如何,但不知何故旋即在文中另一段落中坚称“我现在仍然认为,郑锦耀先生所作的逻辑分析还是犯了“行政长官不是政府,政府不是行政长官”这个错误,机械割裂行政长官和政府的概念”(出处同注4)。本人对此论述感到不可思议。
[17] 详见第28/2006号终审法院裁判书第59页。
[18] 根据内地大学的宪法学教科书所述:“所谓三权分立,是把国家权力分为立法、行政、司法三个部份由三个机关行使,同时使这三个机关在行使权力的过程中保持着一种互相牵制、互相平衡的关系”。详见吴家麟主编,萧蔚云,许崇德副主编,《宪法学》(1992年修订本),群众出版社, 1992年9月第2版,第116页。该书是内地大学的宪法学教科书,对三权分立定义的准确性应属可靠。此外法学辞典对三权分立一词的定义亦大体上一致:“国家的立法、行政和司法的三种权力分别由议会、内阁(或总统)和法院三个不同的机关掌握,各自独立行使职权又相互制衡的制度”。详见曾庆敏主编,《精编法学辞典》,上海辞书出版社,2000年12月第1版。既然宪法学教科书和法学辞典都采取此定义,可以相信此定义是内地法学界对三权分立较主流和普遍认同的定义。
[19] 详见第278/2006号中级法院裁判第15页和第280/2006号中级法院裁判第2页、第49页。虽然第280/2006号中级法院裁判已被第46/2006号终审法院裁判撤销,但终审法院裁判内容没有评论过澳门是否三权分立,仅以中级法院错误适用第17/2004号行政法规为撤销理由,因此第280/2006号中级法院裁判中有关三权分立的阐述仍具参考价值。
[20] 至本文完成之日为止,根据特区立法会的会议纪录文件记载,立法会议员提及三权分立一词共19人次,其中18次是阐述澳门是采用三权分立制度,1次则是引述内地人士发表澳门并非三权分立的言论。详情可参见澳门特别行政区立法会会刊第一组以下日期的会议纪录:1999年12月20日; 2000年12月20日;2000年1月13日;2000年2月22日;2000年3月21日;2000年11月16日;2000年11月23日;2000年12月12日;2001年1月22日;;2001年10月24日;;2002年6月4日;2002年10月28日;2003年7月18日;2004年1月14日;2004年2月3日;2004年4月22日;2005年10月24日;2005年11月1日;2007年1月5日;2007年8月10日。
[21] 《澳门的宪政制度及司法组织──“认识澳门法律”丛书之一》,法律翻译办公室出版,1995年12月版,第18页。
[22] 同注4。
[23] Walter Bagehot, The English Constitution, (Chapman and Hall, 1867), pp 2-3.
[24] Walter Bagehot, The English Constitution, (Chapman and Hall, 1867), pp 270-271.
[25] 此等资料详情见载于英国国会网站 http://www.parliament.uk/lords/index.cfm
[26] 虽然英国人实际操作他们的宪制的效果与分权制度无重大差别,司法的运作实质上未受其它权力不法干扰,且负责上议院里负责审判的人一般不参与国会的议事。无论将三权分立如何定义,都不会改变国会拥有司法职能的现实,也不会改变英国人认为英国不是三权分立的现实。
[27] 司法权是否由完全独立的司法机关行使,素来被认为是判别某一制度是否三权分立的主要标准之一。
[28]以上内容摘录自“Constitutional reform: a Supreme Court for the United Kingdom”, http://www.dca.gov.uk/consult/supremecourt/supreme.pdf .如要知悉英国政府有关对本国是否三权分立问题的详细阐述,建议将该文件进行全文阅读。
[29] 详见宋小庄,《香港特区不实行“三权分立”》,载于2007年6月13日香港《文汇报》评论。载于《文汇报》网页:http://paper.wenweipo.com/2007/06/13/WW0706130004.htm
[30] 原文为:“……人们可以认为英国政府并没有遵照三权分立原则,虽然政府里具有不同职权的机关经常会有争论”。详见维基百科网站中“美国宪法里的三权分立”条目。 (资料摘自维基百科网站,时为2008年5月)
[31] 尊敬的王禹教授在注4所指的文献中有认为本人对三权分立理论缺乏真正的理解以及缺乏宪法学基本素养之意,这虽然本是颇沉重的意见,但看到该学者“……英国和日本的三权分立模式”一语后,顿然暸解该学者为何会有此想法。
[32] 同注4。
[33] 曾有学者直指全国人大常委会对基本法的解释是立法解释,是法律。可见于陈弘毅于国际法学家委员会香港分会研讨会上发言,1999年7月10日。以上资料载于黄江天,《香港基本法的法律解释研究》,三联书店(香港)有限公司出版,2004年5月版,第337页注16。
[34] 主张全国人大常委会宪定的法律解释权是立法解释的文献不少,例如在《香港基本法的法律解释研究》一文中就明确指出全国人大常委会宪定的法律解释是立法解释。详见黄江天,《香港基本法的法律解释研究》,三联书店(香港)有限公司出版,2004年5月版,第24页。另外该文亦记述了在《香港基本法》起草过程中,已有人提出过全国人大常委会并非一个司法机构,参见同书第121页。鉴于论文导师和答辩委员会委员是许祟德、吴建璠、廉希圣、韩大元等著名宪法学专家,有关观点具有独特的参考性。另外,亦有内地法律学者直称“中国宪法体制下的法律解释是“立法解释”,为最终解释”。详见韩大元,《在中国宪政体制下稳步推进》,载于香港基本法推介联席会议网页http://www.jcpbasiclaw.org.hk/syposium/16/03.htm
[35] 类似或与之相关的问题其实已受学者关注,曾有意见提出人大释法不仅仅是立法,在性质上更像普通法作出的判决,是明确法律、纠正下级法院的判决、规定指导方针、保留已有权利的结合体的观点(详见黄江天,《香港基本法的法律解释研究》,三联书店(香港)有限公司出版,2004年5月版,第336页)。人大常委会解释法律是立法解释此观点尚且有人提出不同看法,该文献的论文导师和答辩委员会委员们也愿意容纳这观点。与此相映成趣的是,尊敬的王禹教授认为本人提出的问题“根本不是一个问题,尤其在有理性的法学者看来更是如此”(出处同注4)。
[36] 例如 “人民日报”、“人民网”和“中国新闻网”对澳门历史的记述和宣传都澳门在1974年之后已不是殖民地,只是葡萄牙管理的中国领土 (详见有关网页http://www.people.com.cn/GB/42272/42280/43266/43270/3134030.html
,http://www.people.com.cn/item/aomen/1-macau/aomen/newfiles/c1010.html
和http://www.chinanews.com.cn/zhuanti/aomen/history.htm);《澳门百科全书》亦分别在“中葡建交”栏目和“历史” 栏目中作出类似表述。详见《澳门百科全书》,吴志良、杨允中主编,中国大百科全书出版社、澳门基金会编纂,中国大百科全书出版社,1999年10月1日版;由澳葡政府编写的刊物也将澳门表述为由葡萄牙管理的中国地区,不被视为葡国领土。详见《澳门的宪政制度及司法组织──“认识澳门法律”丛书之一》,法律翻译办公室出版,1995年12月版,第25页及第28页;本澳历史研究学者陈树荣亦曾撰文指出1974年后澳门已不是殖民地,而是葡国管理的中国领土。详见《澳门与澳门基本法》,澳门日报出版社,1998年12月版,第9页;各个研究澳门史的文献亦作出同样结论,详见费成康,《澳门:葡萄牙人遂步占领的历史回顾》,上海社会重学院出版社,2004年8月,第283页;黄启臣,《澳门通史》,广东教育出版社,1999年5月第1版,第501~504页。
[37] 当然,如果尊敬的王禹教授对殖民地一词的定义是有着与澳葡政府、澳门史研究学者和内地及澳门两地官民传媒认定的殖民地定义有所不同,或者认为葡管中国领土和殖民地两个概念是互不排斥的话则可另当别论,但若是如此该学者对殖民地的概念与公众的认知有别,“澳门是殖民地”只算是该学者的个人学术见解,未可称为常识。需要注意,对澳门历史研究学者来说,误判澳门是否殖民地是足以动摇学术地位的事情,对内地及澳门两地官民传媒来说更会有报导材料考证不严致报导失实的问题。本人忧虑“澳门是殖民地乃系常识”此一言论会否对一众澳门历史研究学者和内地、澳门两地官民传媒工作者构成冒犯。
[38] 同注4。
[39] 详情可见拙作,《论行政法规的性质、位阶与违宪审查权──兼响应王禹教授的观点》,载于《澳门研究》第40期,杨允中主编,澳门基金会出版,2007年6月。
[40] 此等问题除包括前述的两个问题外,尤其包括:1.“英国属三权分立”的学术观点如何去解释英国人不承认英国是三权分立制度的现实?2.“澳门是殖民地已是常识”的学术观点该如何才能与内地、澳门官民两地传媒宣传“澳门不是殖民地”以及历史学界“澳门不是殖民地”的研究结论并存,且不会造成对传媒界和史学界的冒犯?
译者简介:郑锦耀,澳门法学协进会会员。
文章来源:法治政府网,2008-09-09。网址:http://law.china.cn/thesis/txt/2008-09/09/content_2462929.htm
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