广东财经大学法治与经济发展研究所

涂四益:美国欧伯格菲案背后的权利哲学

发布者:管理员 发布时间:2021-06-30

本文作者涂四益,广东财经大学法治与经济发展研究所研究员,广东财经大学法学院副教授原文刊于《法学评论2015年第6期,出于编辑需要,在此推送未加注释版本,如有需要,请在中国知网下载全文阅读

 

内容摘要:欧伯格菲案的多数派意见将婚姻定义为国家认肯的一对伴侣的自愿结合、坚持司法机关有权在关系到社会根本价值的问题上创设新的宪法权利、和政府可以成为个体权利的构成性因素,这些都体现着卢梭的共同体观念,而与洛克的国家与社会间的严格两分法保持距离。除了价值的规定性之外,宪法权利的确定有着强烈的政治色彩,这使得在个体权利观念还非常贫弱但总体上已经进入现代社会的中国,虽然对同性婚姻权的呼声会日渐强烈但其实现却道路漫长。

关键词:同性婚姻 宪法权利 卢梭主义 政治进程

 

美国联邦层面的同志平权,主要是由最高法院、而不是由国会来完成的。继2003年的劳伦斯案(Law-rence v Texas)确认鸡奸非罪化、2013年的温莎案(UnitedStaes v Wndsor)中确认了联邦层面的同性婚姻与异性婚姻的平等保护之后,美国联邦最高法院最终在欧伯格菲案(Obergefell v Hodges)中确认同性恋者享有宪法层面的婚姻权利。至此,比种族歧视和性别歧视历史更久远、压迫更惨烈的性取向歧视,在美国的制度层面轰然崩塌。

欧伯格菲案以54的票数定案,肯尼迪代表多数意见撰写的判决书,遭到了少数派(罗伯茨、斯卡利亚、托马斯和阿托利)的强烈抨击,但这些抨击无一可以成立。本案多数派与少数派之间的争执,涉及到语词之争、理性主义与经验主义之争、法律宪政主义与政治宪政主义之争,但归根结底,是洛克式的个人主义与卢梭式的共同体主义之争。判决的结果,表征着卢梭主义的胜利。


一、同性婚姻:真问题还是假问题?

多数派意见和少数派意见的第一个争议点是婚姻的定义。按照罗伯茨的反对意见,美国宪法判决所保护的婚姻,是一男一女之间的终生结合,尽管婚姻的面貌已经发生了巨大变化,但这些变化并没有改变婚姻的核心结构:一男一女。这样,所谓的同性婚姻,本身就是对婚姻一词的滥用,而同性婚姻权,就是一个假问题。

罗伯茨的这一排斥同性婚姻的定义,早在夏威夷最高法院关于贝尔案(BaehrvLewin.1993)的判决意见中,就被斥之为折磨人的和毫无根据的诡辩。按照贝尔案判决,否定同性婚姻的概念,和弗吉尼亚最高法院在中坚持的否定跨种族婚姻概念的观点,毫无二致:它们一个以种族为分类标准,一个以性(sex)为分类标准。弗吉尼亚最高法院在洛文案(Loving v Virginia)的判词中说,合法的婚姻本身不会存在于跨种族之间,这不但是因为婚姻制度的历史,还因为上帝的教诲:

全能的上帝创造了白种人、黑种人、黄种人、马来人和红种人,上帝将这些人种安排在不同的大陆。……上帝将不同的人种分开的事实,说明上帝不希望有种族融合。

在洛文案的上诉审中,联邦最高法院断然否定了弗吉尼亚最高法院之婚姻只能存在于同一种族内部的观点。按照联邦最高法院,以种族作为分类标准的法律必须经受最严格标准的审查,限制跨种族婚姻的法律无疑义地违背了联邦宪法修正案之平等保护条款。夏威夷最高法院依样画葫芦,认定将同性之间的结合排除在婚姻的范围之外,其分类标准为性(sex),因此应该经受最严格标准的审查。——与美国联邦宪法不同,夏威夷宪法之权利法案(第4条)明确规定了不得以性为权利行使的分类标准:任何人——不因种族、宗教、性(sex)和血统而受到歧视。

通过武断的概念定义来取消实质性的法律争议,是一种省力却轻率的做法。将婚姻定义为种族内部的结合、或者定义为一男一女的结合,就像将强奸为定义为男性对于女性的强行性行为(由此将男性排除出强奸受害人的范围)一样,并不能解决实际的社会问题。如果考虑到现在有着日益多的国家、以及美国日益多的州承认同性婚姻的事实,罗伯茨的婚姻结构论就更难立足了。

多数意见现在怎样回答婚姻的基本结构?肯尼迪的叙述是伴侣自愿结合加上社会的认可:一对伴侣宣誓彼此守候、相互支持,同样的,这个社会也许诺通过给予有着象征性意味的认可和切实的益处的方式,并保护这一结合。考虑到托马斯的反对意见(见本文第四部分),考虑到描述的周全性,肯尼迪所述的婚姻的基本结构,也许应该修正为建立在性的基础之上的一对伴侣的自愿结合加上国家的认可。很明显,兄弟姐妹、或者父母子女之爱,不管多么深沉持久,都不可能是婚姻之爱。同性伴侣的结合当然能够适合于这一新的基本结构,所以多数意见可以驳回案件被告之原告要求的是与同性结婚权、而非婚姻权的主张。毫无疑问,按照多数意见,生创出一个区别于婚姻权的与同性结婚权的概念,正是折磨人的和毫无根据的诡辩

肯尼迪对婚姻之自愿结合加国家认可的描述,不是婚姻的历史定义,而是婚姻的现代定义,也即建立在浪漫之爱的基础上的近代婚姻的描述。以性为基础,是所有历史时期的婚姻的共通因素,但古代婚姻所承载的,往往要么是经济的价值要么是生育的使命,国家认可也未必是婚姻的构成要素。只是在个人主义成为统治性意识形态的现代国家时期,以性为载体的婚姻才成为个人感情最重要的栖息地,国家也才直接地介入个人的情感生活,自愿结合加国家认可的婚姻结构才能形成,同性恋者的婚姻要求也才可能出现。

只有在现代社会,同性婚姻才会成为一个真正的问题。


二、人权规范:政治决定还是司法决定?

斯卡利亚说的没错,当宪法第十四修正案在1868年被签署通过时,所有州都把婚姻的主体定义限制在一个男人和一个女人,多数派废除性别因素对于婚姻的限制也即承认同性婚姻,实质上就是在修改宪法,而按照一般的政治理论,制宪或者修宪都是应该由人民、由人民通过他们的代表来完成的。但斯卡利亚由此攻击多数大法官在此案中行使了超级立法权,这是赤裸裸的司法系统对立法系统的篡越,在本质上违背了三权分立原则,却明显是在矫情。

按照波斯纳对欧伯格菲案的点评,我们宪法的历史还有最高大法官们的历史,不就是常常通过微弱多数的投标结果,创设新权利并强加给整个国家其他所有人吗?宪法是一部面对未来的治理总纲,对宪法的解释必须适应时代的要求,掌握违宪审查权的司法机构,必须突破宪法原意去设定制宪者所不曾设想的宪法权利。如果宪法文本在客观上能够包容同性婚姻的权利,如果同性婚姻为时代所必须,以宪法原意来反对通过宪法解释来创设新的权利,只会显得胶柱鼓瑟。在美国,宪法性的婚姻权本来就是通过司法判决设立的,多数意见将这种宪法性的婚姻权利扩展到同性恋者身上,这种解释方法并不违背宪法解释的成例。

斯卡利亚以最猛烈的言辞抨击多数派的缺乏代表性、对民意机构的傲慢和表达方式的夸张自负,但斯卡利亚并不是一个坚定的政治宪政主义者。同罗伯茨和阿托利一样,斯卡利亚不是想放弃司法对于基本权利的认定权,而只是要求限缩这种认定权。美国联邦最高法院是制定了这种认定权的限制规则的,按照阿利托的叙述:为了防止这五位非民选大法官将他们个人对于自由的定义施加于美国人民,此院在Washington v. Glucksberg一案中,判定正当程序的自由一词应当被理解为仅包括根植于美国历史和传统的权利,只有如此深的植根于我们人们的传统和良知中的自由,才有可能成为新的宪法权利。当然,按照阿托利,毫无争议的是,同性婚姻并不在这些权利之中

根植于美国历史和传统的自由当然也会有巨大风险,种族歧视和性别歧视都根植于美国的历史和传统,这些歧视的自由并不能构成宪法权利。根植于美国历史和传统的限制因素之所以必须,是因为在给予法院以人权保障的最终堡垒地位、也即事实性地给予法院以创设宪法权利的终极性权力的同时,必须对法院的这种终极性权力有所限制,而历史和传统几乎是唯一可以依仗的、具有客观实在性的武器。历史与传统的限制因素,不是因为历史与传统本身的重要性,而是为了防止司法权力的漫无边际。

欧伯格菲案的多数派现在决意打破Glucksberg案所确定的、对于正当程序条款之自由须根植于美国历史和传统的限制,是因为他们认为欧伯格菲案所包含的个人利益拥有压倒一切的重要性、认为这些利益涉及到最根本的社会价值。在涉及到根本性社会价值的个体利益遭到法律侵害、比如犹太人的生命权利遭到纳粹法律的侵害时,如果宪法原意、以及历史和传统都不能提供阻止侵害的手段,司法权必须挺身而出。相信即使是法律宪政主义的反对者、以及欧伯格菲案的所有少数派,都不会反对宪法法院保护正在被法律践踏的犹太人的权益,只是同性恋者们对于婚姻的渴望、和这种渴望受到挫败后的伤心的泪水,不足以打动被波斯纳所指责的这些毫无心肝的少数派法官。

同性婚姻权到底应该由政治决定,还是应该由司法决定,取决于欧伯格菲案中的法官们对于同性恋婚姻权的重要性的认定。也许只是涉及一般性利益的权利问题,应该交由政治决定、也就是立法决定,但对于至关重要的个人利益的决定,司法就应该有冒天下之大不韪的勇气、或者说应该表现出冒天下之大不韪的勇气。美国的司法机构如何从宪法文本中找到创设新权利的突破口?无疑仍然只能是宪法修正案第十四条之不经正当法律程序,不得剥夺任何人的生命、自由或财产中的自由一词。在美国宪法中,自由这个含义模糊的词汇,能够给法官们提供无限的可能。洛文案确立跨种族婚姻权利的依据是宪法修正案第五条之平等保护和宪法修正案第十四条之实质性正当法律程序,欧伯格菲案确立同性婚姻权的依据,同样是平等保护和正当法律程序这两项原则。对于《公民权利和政治权利国际公约》的缔约国来说,如果要寻找同性婚姻权的突破口,可以直接求助于《公约》的固有的人格尊严——事实上,欧伯格菲案的多数意见直接将个人尊严与宪法修正案第十四条中的自由挂钩,说禁止同性伴侣结婚的法律,等同于在他们身上烙下我国最基本的宪章所不应允的污名和伤害

斯卡利亚之司法系统僭越了立法系统的权力的指责,并不能驳倒多数派意见,除非斯卡利亚同托马斯一样,主张多数派所确认的婚姻权,对于同性恋者并不重要。

 

三、政府认肯:人权还是恩赐?

对罗伯茨、斯卡利亚和阿利托这三位反对者来说,同性恋婚姻权是可以成为宪法权利的,只是美国宪法并没有同性婚姻权的规定,司法也无权通过宪法解释的方式确立这一权利。托马斯的反对意见别出心裁。按照托马斯,同性恋者们本身其实已经拥有了真正的婚姻权利,同性恋者所诉求的婚姻权利,不是真正的婚姻权利,而是一种婚姻权利之外的、政府恩赐的特权。托马斯如是说:

在广义的自由范围之内,立宪者所认知的、对婚姻的自然权利并不包括获得政府认可和福利的权利。相反,它涵盖的是上诉人在没有政府干预的情况下可以自由进行的行为——立誓,举办宗教性的庆祝仪式来见证这些誓言,抚养小孩,以及享受配偶的陪伴。这些行为从根本上来讲要先于政府行为,并非由后者衍生而来。正如洛克在很多年前所解释的那样。最初的社会由男人和女人构成,由此而生的是由父母和子女构成的社会。……作为一个哲学概念,自由仅仅是不受政府行为所拘束,而非获取政府福利的权利。从宪法方面来说,自由甚至可能更狭隘,仅仅是形体上不受拘束和监禁。

虽然承认宪法中的自由概念已经被扩张解释,不再局限于形体上不受拘束和监禁,但托马斯强调,在美国法律制度的传统下,自由被视为不受政府行为拘束的个人自由,而不是政府的自我赋权。如果同性恋者追求的是社会领域的、本质意义的婚姻权利,那同性恋者其实已经具备了这些权利,因为各州并没有限制同性恋者缔结同性关系,发生亲密行为,在公共庆典上对伴侣许下誓言,举行宗教性质的婚姻仪式,维持已婚的状态,或者抚养小孩,各州也没有阻止上诉者通过私下的法律途径,例如遗嘱,信托和律师,等来实现一些婚姻的连带行为。

婚姻权只是局限于社会领域的自愿结合,而不及于政府对于这种结合行为的认肯,政府对于婚姻的认肯只是一种恩赐、不是婚姻的内在构成因素,托马斯的这一观点,与联邦最高法院在洛文案中的态度并不一致:洛文案中的被告(政府方)明确地坚持的是人民不享有跨种族通婚、和跨种族婚姻非法的权利,而不是政府之干预跨种族婚姻的权力,洛文案终审判决确立的也正是跨种族婚姻的基本权利,而不是跨种族婚姻不受政府非法干涉的权利,洛文案建立的规则,是政府必须承认跨种族婚姻的合法性,政府制定的婚姻制度必须对跨种族者敞开。托马斯为了支持自己的观点,不惜歪曲洛文案中被告方和法院的基本态度,而只是强调该案产生的事实前提,即一对跨种族男女因共同生活而被弗吉尼亚州监禁和判刑,只是强调政府无权对跨种族男女伴侣予以干涉。按照托马斯的逻辑,会得出非常荒谬的结论,即在洛文案之后,政府仍然有权拒绝给予跨种族的结合以婚姻法上的法律地位、包括相互的遗产继承、就医时的亲人地位,等等。

托马斯之自由仅仅指不受政府行为约束的个人自由的观念,是一种过时的、只能适用于早期自由资本主义时期的自由观。由于国家的垄断性意义,和国家在公民个人生活中的作用日益加强,公民的基本权利越来越广泛地被认为既包括不受政府行为和他人行为约束的内容(消极性的主观权利),也包括需要政府采取积极步骤实现这些自由的内容(积极性的客观规范),主观权利和客观规范之间的截然区分元被彻底抛弃。现在,以往被认为属于民法领域的一些私法上的权利如婚姻家庭权,现在也被明确地承认具有公法的色彩,这些私法权利的实现被认为与国家的制度性保护不可分割,而公民在没有政府干预的情况下可以自由进行的行为——立誓,举办宗教性的庆祝仪式来见证这些誓言,……以及享受配偶的陪伴,这些被托马斯认为是实质性婚姻权利范围内的行为,现在在公法上并不被认为是婚姻权,而被归于隐私权的范畴。诺瓦克这样评析联合国《公民权利与政治权利国际公约》第23条关于婚姻与家庭权的规定:

作为一项制度保障,第23条不同于第17条所规定的对抗干预私人及家庭生活行为的消极保护。……因此,各缔约国有义务将婚姻和家庭确立为其私法体系中的专门制度,并保护它们免受国家机关及私主体的干涉。因此,制度保障就要求国家承担保证该权利的积极义务,并产生相应的纵向效力(国家公民)和横向效力(公民之间)。作为私法制度,它确立私法主体之间,尤其是配偶间以及父母与子女之间的权利和义务。

由于基本权利的国家积极作为义务的面相,政府的作用已经成为婚姻权利的构成性因素,就如同政府的作用是知识产权的构成性因素一样。在民治政体下,政府通过特定行为来履行对于人民的义务乃是理所当然,这与君主政体下政府对人民的授益行为之属于恩赐,全然不同。要求政府认肯同性恋者的婚姻权利,并将这种权利纳入婚姻法律制度的范围,绝不是来自他者的恩赐,而是婚姻权利的当然之义。

 

四、理论根基:洛克还是卢梭?

列举式的宪法权利规定,要求宪法解释者们遵守经验主义的解释方法,而不是从普泛的理论预设中去推演出各别的宪法权利,英美的司法也正是以经验主义见长。但欧伯格菲案的多数派和少数派都抛弃了经验主义立场,转过来投奔体系性的自由理论。托马斯投靠的是洛克的有限政府理论,认为自由只存在于社会层面,不参杂政府的因素,多数派求助的是共同体内的个体尊严的理论,在深层的意义上来讲,实际上就是卢梭的共同体理论。

洛克理论的基本要点是国家和社会的二分法,即权利存在于没有任何权力关系的、纯粹的社会领域,国家只是保护社会领域内的权利不受侵犯的上层建筑,而不能成为个体权利的构成性因素。洛克理论的逻辑困难是:消极性的个人权利意味着人群的原子化,社会却是一个集合体,以社会为本位的政治理论,不可能导出个体权利本位的观念,而如果以个体为本位,那又需要解决这些原子式的个体如何才能集合是问题。在经验的意义上,洛克时代的先于政府的自由,是建立在封建制度或者封建制度的余绪之上的。很简单,任何法律上的权利都得以暴力为后盾的,前现代的封建社会的基本特征是分散的政治权力(暴力),这种分散性的政治权力能够为中央政府之外的权利提供支撑。拿破仑时期斯塔尔夫人的名言:自由是古老的,专制才是现代的,其中的古老的自由,就是指封建权力体系所支持的自由。

从经验的历史来看,人类首先是过着群体性的生活,不同的群体生活方式、或者说不同的社会生活方式,会导致不同的个体意识;从逻辑的层面来说,人的本质并不是单个人所固有的抽象物。在其现实性上,他是一切社会关系的总和。(马克思语)瑏瑣任何群体生活都必然有政治的存在(政治就是众人之治),政治、或者说国家权力本来就是社会的构成性因素。事实上,不存在有任何脱离于社会、或者说脱离于公共权力的个人权利。卢梭的社会契约理论,正是关于社会之内的自由、而不是社会之外的自由的理论。对于卢梭来说,前社会的个体自由是无足轻重的,真正的权利诞生在缔结了每个结合者及其自身的一切权利全部都转让给整个集体”瑏瑤的社会契约签署之后,或者说人类就从自然状态进入社会状态之后。由于社会契约的缔结,人类便产生了一场最堪瞩目的变化;在他们的行为中正义就代替了本能,而他们的行动也就被赋予了前所未有的道德性。

卢梭的通过契约组成的社会,不是任何经验社会的描述,而是一种理想型的社会,卢梭的政府,也不是任何经验意义的政府,而是一种政府的理想型,是最有德、最开明、最睿智并且从而最美好的那种政府瑏瑦这种社会不是对于个体意义的吞并,而是那种所有人都享有同等的自由的社会,这种社会的社会成员的自由,不是不受干扰的任意意志(个别意志)的实现,而是作为公意反映的法律之下的自由,是一种人就是人,不是任何目的的工具(康德语)的个人自由。卢梭的共同体,乃是一种建立在个体自由和尊严之上的价值共同体、而非物质性的利益共同体,按照卢梭,所谓国家,或者说城邦,只不外是一个道德人格”了。

卢梭的共同体(社会)的三大要素,世俗(共同体之外无其他宗教目的)、瑏瑨平等(共同体依据抽象原则平等地对待每一个社会成员)、作为终极价值的个体尊严(自由),这三者是紧密结合在一起的。由于自由是人的内在的规定性(人是生而自由的),所以任何的宗教都是人的宗教、而不能是贬人为奴(为其他人的奴隶)的宗教,任何的歧视性对待(这意味着对人格的贬损)或者说不平等对待,都不能为共同体所接受。由于个体自由和平等之价值对于共同体的核心意义,对任何社会成员的自由权和平等权的损害,就等于对于共同体的根基的侵害。

卢梭的共同体,实际上就是现代政治共同体的理论模型:作为最高社会价值的个体尊严和建立在这种个体尊严之上的平等、个人和社会的有机结合(主观权利和客观规范相结合的人权),政治中立主义(禁止国教原则)。现代社会规定效力高于政府立法的宪法权利,同样可以从卢梭的理论得到解释:主权者这方面,却决不能给臣民加以任何一种对于集体是毫无用处的约束;他甚至于不可以有这种意图,因为在理性的法则之下,恰如在自然的法则之下一样,任何事情绝不能是毫无理由的。”现代的法律宪政主义的违宪审查机制,正对应了卢梭理论所内在要求的、审查主权者是否施加了不必要的约束的机制。与此相对的是,洛克理论无法提供公共道德的建立机制,因而无法给出现代社会之禁止自杀、禁止兽奸和自愿的奴役等不良行为的理由,而这些行为是与卢梭理论中的公共道德和个体尊严所排斥的,因而是应当断然禁止的。

现在回到欧伯格菲案。在洛克的模型中,也许婚姻只是与政府无关也与共同体无关的、纯粹私人之间的事情,但这种纯属私人性质的婚姻自由最多不过是结成基于性的伙伴关系的自由,无法提供具体的婚姻制度的说明,这种纯属私人的婚姻,与现实生活的婚姻相距甚远。我们知道,任何社会的婚姻都不仅仅是性的伙伴关系,而是与一整套具体的法律制度相连的,这一整套的婚姻制度必须安排婚姻双方、以及与婚姻直接相关的一系列人(如父母子女)的一系列权利义务,公共的因素一开始就深刻地嵌入在貌似私人间的婚姻关系之中。只是在历史上,嵌入婚姻的公共因素不一定是国家,而有可能是以领主或者家族为代表的地方共同体,或者以教会为代表的宗教共同体。在现代社会,由于国家对于所有暴力手段的垄断性,婚姻制度的公共因素只能是以政府为代表的国家。再者,以平等价值为取向的现代社会不承认仍然形式的奴役,现代社会的婚姻只能建立在配偶双方的人格平等之上,这就意味着必须将任何物质性利益的因素剔除出(理想型的)婚姻之外,由此,浪漫之爱理所当然地成为婚姻的唯一基础。现代婚姻制度的所有上述特性,都与卢梭的理论模型丝丝入扣:在卢梭的理论中,婚姻必须是建立在特定社会基础上的婚姻,并且必须是两个人的平等自愿的结合。

建基于卢梭式的社会共同体观念,可以轻松地应对罗伯茨之同性婚姻会开辟出群婚制、托马斯之多数派是在捏造出人的尊严源自政府的概念的攻击,也可以化解政府对同性婚姻的承认将危害宗教制度——按照托马斯,在我们的社会,婚姻不仅仅是一个政治制度,它也是一个宗教制度”——的指责。从一般的人性而言,基于性的个人感情总是一对一的,群婚制下必然会产生人格的贬损,而兽交这样的行为同样不能为有理性的个人所认可,所以兽交和群婚都不能成为共同体的基本权利;针对将政府承认婚姻权利视为人的尊严源自政府的攻击,很简单,尊严虽不是源自社会成员所外在的政府,却是源自社会成员所置身于其中的社会,作为社会的当然代表的政府,其对同性婚姻的否定,实质上就是对于同性恋身份本身的否定,这就确乎关系到同性恋者的尊严了。套用圣经中的故事来说,上帝接受亚伯的祭品而不接受该隐的祭品关乎到该隐的尊严一样,对婚姻制度而言,社会的态度就是上帝的态度。瑐瑠至于同性婚姻对于宗教制度的冲击,很简单,现代社会是建立在世俗主义的基础之上的,宗教是必须限制在私人生活层面的的,有违于公共道德、也就是有损于个体人格尊严的宗教观念,必须修正。

总之,欧伯格菲案多数派对婚姻的定义(浪漫之爱加国家认肯),以及多数派关于司法有权决定人权争议(防止政府对社会成员施加过多的限制)、认定政府对婚姻的保障非恩赐(国家与社会的联接、权利的制度性保障)、同性婚姻权属于基本人权(对任何个体的自由的侵犯都威胁到共同体的根基)的观点,都可以直接从卢梭的共同体理论中找到依据。洛克理论是美国制宪者们最主要的理论指导,在欧伯格菲案中,以洛克为根据的托马斯的意见被否弃,表明美国宪法的理论基石,已经发生了重大变化。


五、宪法权利:政治还是法律?

多数派意见的建基于权利保护的表态,甚是慷慨激昂,但实际上不过是一种姿态罢了。多数派意见其实有着明显的政治成分。按照多数派的姿态:

当人们权利受到侵害时,合众国宪法要求法庭介入予以保护,并无视民主决策所持之价值观。这条铁律万古不变,即便是当保护个体权益会涉及到最最重要和敏感的议题之时,也一样雷打不动。

如果最高法院真有虽千万人吾往矣的勇气,那么,拒绝同性恋者的婚姻请求是如此明显地违背共同体基本的价值观念,最高法院为何要等到现在才会判决这种拒绝违宪?为何最高法院甚至于1986年还在哈德威克案(Bowers v Hardwick)中支持鸡奸入罪的法律?更进一步的,为什么黑奴制的罪恶如此昭著,最初的美国宪法仍然肯定黑奴制度、而联邦法院又不敢否定黑奴制呢?美国联邦法院关于人权的判决,到底是政治的判决、还是超越于政治的法律判决?答案其实很简单,联邦法院的宪法判决当然应该以超越于政治的规范性法律为依据,但这些宪法判决又不可能脱离现实的社会条件,法律的因素很多时候必须让位于压力巨大的政治因素。联邦最高法院的法官们必须对于政治因素作出精准的拿捏,尽管宪法判决有着引领民意的巨大作用,但如果宪法判决明显地不可能为主流民意所接受,这种判决轻则可能带来其他国家机构的强烈反弹(如上世纪大萧条时期对罗斯福新政措施的一系列否定判决),重则有可能带来巨大的社会灾难(如斯科特案),并在根本上损害司法和基本权利的声誉。美国的大法官们绝不会简单地以人权之名,贸然行事。

事实上,从劳伦斯案到温莎案,再到欧伯格菲案判决,这些都只是对于自石墙暴动开始日益高涨的同志平权运动的明智的司法回应罢了。虽然与国会立法这种纯粹的政治反应不同———正因为这种不同,法院才可以坚持自己对重要的人权问题作出决定,而不是想欧伯格菲案的少数派那样,将人权问题对国会拱手相让———任何现实的宪法权利,都不会是纯粹纸面上的逻辑推演,都必须以政治势力的对比为后盾。美国的很多制宪者们无疑是知道黑奴制的罪恶的,但黑奴制只有在血肉横飞的南北战争之后才得以废除,而上世纪三十年代的法官们在遭到国会和总统的一系列强烈抵制后,也被迫放弃了对于社会经济政策的严格审查。美国司法上最自由的沃伦法院也不可能作出同性婚姻合法的判决。所以,欧伯格菲案并不是简单的自由主义法官的胜利,而是美国人民的自由观念的胜利。再可以拿横向的例子来比较:现在的美国联邦最高法院能够直截了当地以个体的人性尊严来支持同性婚姻,而为了顾及到众多的缔约国的情况,联合国人权委员会就只能以否认同性婚姻并不侵犯同性恋者的人性尊严,拒绝同性恋者的婚姻诉求。瑐瑡很明显,要求所有公约的缔约国承认同性婚姻是不现实的。

明晰了政治因素对于确认宪法权利的决定性意义,就可知同性婚姻权在中国法律图景中的大致位置。

同性婚姻权其实是中国主流价值观的当然之义。马克思的共产主义思想,在很大程度上就是卢梭的共同体主义的发展,马克思的对共产主义的下述耳熟能详的表述,完全是卢梭式的语言:只有当现实的个人把抽象的公民复归于自身,并且作为个人,在自己的经验生活、自己的个体劳动、自己的个体关系中间,成为类存在物的时候,只有当人认识到自身固有的力量是社会力量,并把这种力量组织起来因而不再把社会力量以政治力量的形式同自身分离的时候,只有到了那个时候,人的解放才能完成。

国家消亡的预言对于婚姻制度会有什么样的影响呢?无论如何,必须消亡的国家只是作为阶级统治的暴力工具,社会的公共管理职能仍将保持,而婚姻制度,无疑是属于这种公共管理职能的。关于未来婚姻的基本结构,恩格斯的意见与欧伯格菲案的多数派意见——由公共社会所认肯的、一对伴侣基于浪漫之爱的结合——毫无二致。按照恩格斯,性爱按其本性来说就是排他的如果说只有与爱情为基础的婚姻才是合乎道德的,那末也只有继续保持爱情的婚姻才合乎道德无神论者的马克思可能会攻击现代国家对于婚姻和家庭的各种物质利益(这会腐蚀婚姻与家庭的情感基础),但不可能否定同性恋者的婚姻诉求。

很多人会质疑问题的现实性。中国的同性恋者需要同性婚姻的权利吗?也可以从共同体的角度反过来问,需要给予中国的同性恋者以婚姻权利吗?这些质疑者说,中国在传统上一直对同性恋者非常宽容,中国的同性恋者并没有受到基督教社会的同道那样的一以贯之的严厉迫害,所以同性婚姻的诉求并不真实。这些质疑者显然是弄错了思考问题的角度。抛开中国传统上的同性恋者所遭受的迫害是否足够残酷这一点不论,中国的同性婚姻是否具有现实性,首先应该由中国的同性恋者来回答,更重要的是,同性婚姻权是一个现代社会才遇到的问题,与传统上对于同性恋者的严苛或者友善无关。对同性恋者相对宽容的某些朝代(如南北朝时期)、和一度崇尚同性恋的古希腊,都未出现同性婚姻的诉求,这是因为彼时的婚姻都以生育功能、而不是以情爱为基本结构,在已经确立浪漫之爱为婚姻基础、生育功能日益被冷淡处理的中国,在摆脱了严格限制肉欲享受的清教徒式的意识形态(文革期间)之后的、各种传统的人情纽带日益淡漠的现代社会,婚姻日益成为人们感情的最终的寄托,包括婚姻权利在内的同性恋者的平权请求,也日益成为社会正当的价值体系的应有之义。

这当然不是说中国现阶段就能够轻易地确立同性婚姻权。无论如何,同志平权运动的主要阻力,不是来自于法律和上层政治的层面,而在于社会层面的传统势力。要打破这种根深蒂固的传统势力,自然无法依靠简单的国家命令,而是要靠整个社会意识的根本性改变,而这种改变,也不能光靠几根秃笔,而是必须主要地依靠深刻和广泛的政治运动,特别是依靠同性恋者本身的政治运动。值得注意的是,中国同志平权运动所面对的传统,并非简单地的只是对同性恋者的贬低,更是整个社会权利意识、个体自由和人性尊严的观念的贫弱,以及法律制度上对于个人权利保护的严重不足。欧美的同性恋者们可以依靠总体上自由的政治制度、依靠被社会广为接受的自由观念,首先争取同性恋者最基本的消极性个人自由,并一步一步循序渐进地扩大自己的自由领地,中国的同性恋者们则必须帮助这个社会建立一种法律上的个体人格的观念,帮助这个社会将普遍性的人权变为现实,然后才能实现属于同性恋者的个体权利。套用马克思的句式,中国的同性恋者必须首先谋求全中国人的自由,只有这样,才能最后实现属于同性恋者的自由。从这层意义上,中国的同志平权运动,就应该与中国社会的整体性的人权运动紧密相连,应该为中国真正走进权利的时代发挥先锋的作用。至于同志平权的法律成果,那是必须在基本的自由框架建立之后,才有可能水到渠成的事情。