广东财经大学法治与经济发展研究所

曾祥生:论隐名股东资格认定法律制度之重构

发布者:管理员 发布时间:2021-01-09


本文作者曾祥生,广东财经大学法治与经济发展研究所教授,法学博士,硕士生导师。原文刊于《江西社会科学》2019年第1期,出于编辑需要,在此推送未加注释版本,如有需要,请在中国知网下载全文阅读。

 

【摘要】伴随着投资市场的活跃,隐名出资行为频繁发生。对于隐名出资之股东身份的认定标准,学界存在不同学术观点,司法实务中同案不同判的现象严重,这既不利于保障当事人的合法权益,亦不利于建构健康、有序、高效的市场经济制度。隐名股东的成因极其复杂,从大量司法案例情况看,当事人选择隐名的动机纷繁复杂,可以将其归纳为十种情形并对其进行类型化区分。隐名股东身份的确认涉及复杂的法律关系和重大的利益纠葛,其身份认定包括实质性要件和程序性要件两项标准,且必须综合考量及平衡各方利益,在类型区分的基础上区别对待。

【关键词】股东资格  隐名股东  认定标准

 

伴随着我国资本市场的成长和活跃,隐名出资成为被人惯常使用的一种投资方法。隐名出资者是否具有股东身份?如果回答是肯定的,其认定标准又是什么?实际出资者与显名者之间的权利义务如何分配?这些问题成为横亘在公司法理论与实务领域中的棘手难题,学界对此的讨论至今仍未形成共识,实务中对此的裁判标准更未统一。

一、隐名股东涵义及其成因

研究隐名股东的成因并在此基础上对其进行类型化区分,是确认隐名投资人能否成为公司股东及准确适用法律的前提和基础。

概念成为探讨一切问题之前提。在探讨隐名股东的认定标准前,需先对“隐名股东”这一概念的涵义进行界定。有学者认为隐名股东是指虽然实际出资认购公司的股份,但在公司章程、股东名册和工商登记中却记载为他人的投资者;有认为隐名股东是指依据书面或口头协议委托他人代其持有股权者;有认为隐名股东是指虽然向公司实际投资,但在公司章程、股东名册和工商登记等公示文件中却将出资人记载为他人;等等。本文认为,类似定义方法未能准确表达隐名股东的含义及涵盖其应有特征,也未厘清隐名出资与其他非实名出资形式之间的界限。

综合现有学说,隐名股东特征可以归纳为以下几个方面:第一,隐名股东一般是公司对应股权的实际出资者,显名股东没有实际出资。通常情形下,隐名股东履行了出资义务,却由于某种原因没有将名字记载于公司文件,是有实无名的投资人,而显名股东一般不对公司实际出资。之所以说是一般,因为在某些隐名出资中,显隐双方不只是纯粹的一方出资另一方记名的方式,还存在着多方出资只记载一方名字或第三方代隐名出资人出资等情况。第二,隐名股东与显名股东之间应当存在代持股合意。即显隐双方存在一方自愿将名字登记在公司文件而由另外一方隐名出资的意思表示。此种合意既可以是口头的,也可以是书面的。如果实际出资人与显名股东之间无代持合意则不可能成为隐名股东,属于错误出资、冒名出资等其他情形。第三,隐名股东的姓名或名称没有登记在公司相关的文件中。这是隐名股东显著特征。股东名册具有推定效力,工商登记具有对抗效力,但隐名股东却在公司公示文件上没有记载。第四,隐名股东通常存在于有限责任公司形态中。有限责任公司更加注重公司人合性以及其股权记名的性质,股东的个人身份具有更为重要的意义且涉及更为复杂的利益纠葛。尽管在司法实践中其他组织形态的企业如股份有限公司也存在隐名股东纠纷,却不具有普遍性的意义。

隐名股东与显名股东作为一组互为对应的概念。基于其前述特征,可以将其定义为:在有限责任公司中,出于双方合意,一方虽直接或间接向公司出资,但将另一方名字或名称登记在股东名册、工商登记等公司公示文件中,该一方即为隐名股东,另一方为显名股东。

隐名股东的成因极其复杂。从大量司法案例情况看,当事人在公司登记中选择隐名的动机纷繁复杂,多数隐名股东或多或少都存在规避法律法规限制或合同约定义务、家庭成员义务等动机。对近年来发生的司法案例中所显示出的不同情形进行分析整理,可以将隐名股东的成因归纳为以下十种情形:

1.出于隐私考虑、商业便利、商业秘密保护、借用显名股东的优势或者其他个人偏好等,与他人达成合意,出资后由他人代为持股。一些出资人或者出于财不外露等保护个人隐私目的,或者出于股东行权便利考量,或者纯粹出于个人兴趣、家庭等因素,出资后不愿显名而由他人代持;实践中,股东进行工商登记事项时需要到现场亲自签名,为了简化工商登记手续,一些距离较远、不便或不愿出行或者投资额较小的股东选择由其他股东代为持股以省去手续的繁琐。如在林志群与林三、张静股东资格确认纠纷一案中,林志群为四位中联公司的股东代表代持股份,“代持”的初衷就是为了简化程序和省去其他股东到现场办理手续的繁琐。

2.规避《公司法》第24条中对于有限责任公司人数的限制,超出人数限制的股东在出资后由他人代为持股。我国公司法对于有限责任公司的股东人数有限制,须由50个以下股东出资设立。在有限公司股东处于饱和状态时,一些想继续成为公司股东的人通过隐名方式加入公司。

3.规避法律对于投资主体的限制,避免关联交易、竞业禁止等,出资后由他人代为持股。如依《公务员法》第35条规定,公务员不得从事或参加营利性活动,公务员群体中一些人的投资便选择由他人代为持股而成为隐名股东,如在吴绍勇等与香格里拉县康特钼矿业有限责任公司等股东资格确认纠纷上诉一案中,陈特康等三人因其公务员身份而选择隐名持股。在徐琢行与陆婷婷、无锡高银投资管理有限公司等民间借贷纠纷一案中,高银公司成立时陆婷婷是该公司股东,后来陆婷婷成立一家贸易公司,为规避关联交易,陆婷婷变为高银公司的隐名股东。

4.规避法律法规对于外商投资领域的限制,外商出资后由境内人代为持股。我国存在外资禁入或限入的产业或行业,如根据国家发改委和商务部联合发布2017年《外商投资产业指导目录》,存在限制外商投资(如第35条)及禁止外商投资(如第28条)的投资领域,主要集中在畜牧业、种植业、采矿业等领域,一些外国投资者为取得投资资格及获取利润,往往通过境内自然人或者法人隐名持股。

5.规避先前约定义务或逃废债务,甚至是逃避执行,由他人代为持股。出资人为规避合同义务或规避债务,其投资由他人代持。如在王云与青海珠峰虫草药业有限公司股东资格确认纠纷一案中,原告王云为规避《专利权转让合同》为第三人垫资的义务,选择隐名而由王辉等代持其股权。再如在张艳、攸县国泰小额贷款有限责任公司与株洲裕海房地产开发有限公司、周钰涛借款合同纠纷案中,周某为逃避执行,把本人所持有的股份交由张某代持,自己成为隐名股东,意图逃避法院执行。在魏艳丽与舒海东,徐静乐股权转让纠纷案中,舒海东对魏艳丽提起离婚诉讼,魏为了规避此后离婚诉讼中可能产生的财产分割,将自己名下的股权交由徐静乐代持。

6.为公司收购便利设立空壳公司选择隐名。如在凯雷收购圣奥一案中,刘婧作为上海圣奥股东,急于将股份转让套现,于是另行设立一家与上海圣奥公司结构相同的江苏圣奥公司,将江苏圣奥的股东登记为王昊,并在短时间内将上海圣奥和山东圣奥的资产以明显低价转移到江苏圣奥,最终成功将江苏圣奥40%的股权转让给香港凯雷。该案中,刘婧是江苏圣奥的隐名股东。

7.为享受国家对于特殊投资群体的优惠政策而选择隐名。如在年弘电机工业股份有限公司与上海年弘磁业有限公司股权纠纷一案中,年弘电机为使上海年弘享有中外合资企业的优惠政策,经与第三人协商,将年弘电机持有的年弘磁业1%的股份转让给第三人,年弘磁业由台商独资企业转为合资企业。但该股份为虚股,第三人在投资过程中并未出资金,在以后的生产经营中也将不参与经营和分红。年弘电机成为隐名股东。

8.为债务担保而将自己持有的股份登记在他人名下而选择隐名。此种情形也称之为“名股实债”或让与担保,债务人或第三人为了融资等商业目的,将持有的公司股权或出资额暂时让渡给债权人,以此担保债务的实现,名义上是股权转让,实质上是为债权债务关系进行担保。债权人成为显名股东,债务人或第三人成为隐名股东。“名股实债”在商业融资中被广泛应用,但却是一种非法定担保方式,因此产生的纠纷也特别多。例如在联大集团有限公司与安徽省高速公路控股集团有限公司股权转让纠纷案中,联大集团为融资,将名下49%的股份转至安徽高速名下,安徽高速出资4.2亿元,双方约定,受让该股权后的两年内,在符合约定的回购条件下,联大集团可以回购上述转让的全部股权。

9.因企业改制,由职工持股会代为持股而成为隐名股东。伴随着我国国企改革,很多企业设立职工持股会,代替职工持股。如在张明仁与陕西药王山水泥有限责任公司、杜惠琴股东资格确认纠纷案中,张明仁作为药王山公司的职工,加入职工持股会,从而成为该公司的隐名股东。

10.公司股权实际发生变动,因为外在原因权利人未能及时完成注册变更手续,出资人(受让人)选择由他人代持而成为隐名股东。实践中,经常发生股权实际发生变动和股权变更登记不同步的情形,新的权利人虽然基于某些法律事实已成为公司股权的实际拥有者,但因各种非权利人主观意愿的外在原因未及时办理公示变更,例如在股权转让、股权分割、股权继承等情形下,即便股权转让合同、股权分割协议或遗嘱已经发生法律效力,但是如果新老股东、关联方或公司未及时办理或配合办理变更登记,实际股东和登记股东就会出现不同,双方若形成代持股合意,出资方(受让方)就变成隐名股东。

二、隐名股东资格认定的学说争议与评述

对于隐名出资人是否能够获得股东资格成为公司股东,以及隐名出资人与显名股东之间的纠纷处理路径,现有规范与学说或在法理中存在缺陷,或于逻辑上无法周延。尤其对于隐名出资之股东身份的认定标准,学界存在不同学术观点:

1.实质说。该说主张以是否履行出资义务为认定股东资格的标准。其理论依据是意思主义原则,即应当遵循公司构建股东关系的意思表示,而不仅仅只是以外在形式判断股东资格;在隐名出资人与名义股东之间存在隐名出资协议,只要协议不违反法律的强制性规定,就应当尊重当事人的意思自治,从而让实际出资的人成为股东,这样有利于做到名实相符。实质说肯定代持股协议的效力,体现了契约自由原则,尊重股东真实的意思表示;公司实行登记制度是国家意志的体现,是行政行为,而商法性质上属于私法,公权力不宜过多地渗透、干涉私权领域,不能因隐名股东形式特征就轻易否定隐名股东的股东资格。该说一定程度上肯定了出资对于公司的重要性,符合公司法对于公司资本的规范要求,但是无形中也加重了公司和第三人的注意义务和风险责任。因为基于对登记公示的信赖,公司的利润分配和责任承担都以股东名册等文件上记载的为标准,第三人通常以公示文件为标准进行交易,公司与第三人既没有义务也没有能力去调查股东的出资来源。因而,倘若完全采取该说,可能导致公司行为的对象和第三人交易的对象处于极其不稳定状态,既不符合商事外观主义,也不利于维护市场交易安全。

2.形式说。该说认为只有名义上的出资人才是公司股东。其理论依据是:公司是一个团体,若否认显名股东的股东身份,工商登记和股东名册的公示作用将会丧失,更可能导致公司已经做出的相关行为(如股东会决议)无效,这势必影响交易安全。并且,会让公司卷入不必要的诉讼,增加公司的负担。形式说类似于物权法上的登记对抗主义的观点,体现了登记要件的重要性,有一定的维护公司设立初始公司章程等的稳定目的,且有维护登记制度这一具体行政行为的意思。该学说主张严格依商事公示公信原则,其缺陷也显而易见,它使得真正出资的人丧失股东权益,且一旦出现需要股东为公司债务承担责任的情形,债权人很难追及到隐名出资人,从而难以保障债权人利益。此外,否定出资重要性也不利于公司发展。

3.区分说。该说主张适用“对内对外”双重标准来认定公司的股东。该说认为在对内(即公司内部)产生纠纷时,可以采用实质说;在对外(即第三人或债权人)产生纠纷时采用形式说,坚持外观主义原则,将第三人的利益作为首要保护的对象。股东资格具有人身性与财产性双重属性,就法理而言,公司股东两者须同时具备。但是当出资(财产性)与登记(人身性)出现异质时,哪一属性能起到决定性作用呢?该说认为应按“内外有别”区别对待。

本文认为,实质说与形式说因其判断标准偏颇一方容易造成损害出资人或第三人权益的不公平结果。区分说的标准并非完美,因为股东享有权利的同时也应当承担义务,而采用对内对外两种不同标准,容易造成股东权利与股东义务的分离的复杂境况,且区分说的“内”和“外”如何区分并无成熟标准,因而对实践指导作用有限,既不便于公司的经营管理,也徒增司法裁判的困难与复杂。但相比实质说与形式说等而言,区分说能够既有所侧重又有所区分地去兼顾各方利益,权衡得失,其解决方案在完善具体区分标准之后不失为一种解决隐名股东身份认定及其法律适用的困境之道。

三、隐名股东资格认定的裁判困境

对于隐名股东之身份资格或者出资行为、代持协议效力的司法裁判标准,相关司法解释与法律存在冲突,司法实务中同案不同判的现象比较严重。

2011年《公司法司法解释三》颁布前,关于隐名股东资格的认定并无统一裁决规则。为解决裁判标准不统一的问题,各地法院分别发布不同指导意见,试图对其辖区范围内人民法院审理隐名股东资格认定案件的裁判标准做出统一规定。《公司法司法解释三》颁行后,其第25条首次在司法解释层面对隐名股东的身份认定标准进行了规定。该条规定分为三个层次:第一,肯定隐名出资协议的效力;第二,隐名出资协议生效的前提下,若实际出资人与名义出资人产生对投资收益产生争议,明确以实际出资为股东资格判断标准;第三,明确隐名股东的显名化需经其他股东过半数认可。

《公司法司法解释三》的颁布虽在一定程度上弥补了法律漏洞,但同时也使得对相关问题的争议更趋复杂。例如,《公司法》第32条第2款规定:“记载于股东名册的股东,可以依股东名册主张行使股东权利”。该条款旨在明确,在公司内部,认定股东资格的标准就是股东名册,股东名册是行使股东权利的合法依据;同时,该条第3款规定“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人”。不难得出,依此规定,在公司外部,《公司法》倾向于保护第三人利益,不承认隐名出资人的股东资格。然而,《公司法司法解释三》第26条的规定则按照《物权法》中无权处分善意第三人取得制度来对待显名股东,该规定与《公司法》第32条明显冲突,因为若显名股东所做的行为按无权处分对待,这实际上相当于否定显名股东的股东身份,即否定记载于股东名册上的人是公司的股东的对抗效力。

由于理论争议及法律冲突的存在,对于隐名股东的身份认定,导致不同法院之间甚至同一案件的一审与二审之间所掌握的裁判标准并不相同,导致在司法审判中同案不同判的现象较为严重。

1.有以实质说为裁判标准的,也有以形式说为裁判标准的。有的法院依据实质说进行裁判,如在深圳市兴华骐水业科技有限公司与济南迅华传媒广告有限公司股权确认纠纷案中,济南迅华公司作为实际出资人最后被受案法院判决享有海澄公司80%股权。有的法院则依据形式说进行裁判,如在成都广诚贸易有限公司与福州飞越集团有限公司股权确认纠纷一案中,受案法院认为在对于涉事当事人以外的第三方时,应遵循商事外观原则,以工商登记等公示内容为准,由显名股东享有股权和承担责任;还有法院认为,显名股东既然自愿代替他人持股,实质上是默认代替他人履行义务和承担风险,不能因为不是实际出资人而选择退出公司进而逃避债务。

2.参加公司经营管理是否作为确认股东资格的标准,不同法院的认识不一。公司经营管理参与权是指公司股东基于其股东资格而享有的参与公司重大决策和选择管理者等的权利。由于公司股东作为投资人不能直接参与企业的经营管理,为确保股东财产权的实现,《公司法》赋予股东通过一定的方式参与公司经营管理的权利。但参与公司管理能否成为认定股东身份的依据。有法院认为,公司容许股东在公司行使权利和参与经营管理,说明公司认同隐名出资人的实际存在,应当赋予股东资格;如贵州市遵义市中级人民法院在审理张开琴与王昌珍、饶家旭股东资格确认纠纷一案中认为,从公司的财务统计表和结算清单等可以看出公司成立后,张开琴参与了公司经营管理的活动,故应当认定张开琴对公司有出资及享有股东资格。相反地,也有法院认为,行使权利并不能代表取得股东资格,股东权利只是股东资格的体现,不能反推为股东资格取得的要件。如在江苏圣奥股权纠纷案中,隐名股东刘婧强调自己以股东身份担任江苏圣奥的董事长,参与多次重大事项的决策,是公司的实际控制人,但受案法院认为,刘婧行使了经营管理权利,企图证明自己是公司的实际控制人,但是根据《公司法》第116条的规定,能够实际控制公司的人,除股东外还可能是其他关系人。因而参与经营管理与股东资格取得之间并无联系。

3.对于隐名股东的出资行为如何认定或其出资确认后能否成为股东,各地法院掌握的裁判标准也不统一。如在王文剑等诉上海知音琴行有限公司股东资格确认纠纷案中,王文剑向知音琴行公司缴纳出资4万元,公司向出资人出具载明“公司内部职工股权”的书面凭证。后王文剑依该凭证要求确认其为公司的股东并享有公司0.80%的股权。受案法院驳回王文剑的诉讼请求,理由是出资应系股东间合意,王文剑提供的出资凭证,仅反映的是其与公司之间就资金的使用达成一定合意的事实,而不是新、老股东之间就增资扩股或股权转让等达成协议,且公司存在收回“内部职工股权”凭证的情形,由此认定王文剑等公司职工所缴纳之款项并未转化为公司资本,不能认定其为公司股东。但在吴绍勇等与香格里拉县康特钼矿业有限责任公司等股东资格确认纠纷案中,受案法院认为吴绍勇等三人出资虽隐名于另外几名股东名下,但公司向吴绍勇出具带有“投资”字样的《证明》,并先后在公司的《会议纪要》中认可吴绍勇等人为公司的“搭股者”,因而可以认定吴绍勇等三人的出资属于投资款性质,但投资款不等于注册资本,因而不具有股东资格。也就是说,在受案法院看来,隐名股东资格的认定中,除了证明股东出资以外,还需要证明该出资是属于资本金范畴,否则仍然不能认定为股东。

4.关于代持股协议有效性的认定。在认定代持股协议效力的问题上,法院大都依据《合同法》第52条的规定来认定代持股协议是否有效,根据《合同法》第52条的规定合同无效情形包含五种:(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(2)恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益;(3)以合法形式掩盖非法目的;(4)损害社会公共利益;(5)违反法律、行政法规的强制性规定。在代持股案件中,大部分隐名持股原因和动机都或多或少是不良的,无论是出于规避法律法规限制、还是出于享受本该无法享受的优惠待遇,其代持协议背后所隐藏的动机和目的是否构成违反《合同法》第52条的规定,各地法院所掌握的标准或者说裁决尺度并不一致。

四、隐名股东身份认定法律制度之修正——以区分说为基础

公司股东身份的确认涉及复杂的法律关系和重大的利益纠葛,必须综合考量及平衡各方利益。本文认为,隐名股东身份认定应遵循以下基本原则:第一,商事外观主义为主原则。隐名股东的认定涉及《公司法》与《合同法》的不同规则和理念,往往会造成矛盾与冲突,《公司法》属于商事领域,强调的是外观主义原则,而《合同法》属于民法领域,更注重意思自治原则。就商事主体的身份认定,以商事外观主义为主关乎到交易的安全与市场的秩序,比起意思自治主义,在市场经济中扮演更为重要的角色,起到稳定和保障市场秩序的作用。隐名股东的资格认定问题属于商法领域的问题,故应坚持商事外观主义为主的原则,更何况隐名股东大多存在规避法律政策、规避监管等不当动机,因此而导致的交易安全风险首先应由其自身承担而非转嫁他人。鉴于此,在通常情况下,商事外观主义优先适用有其正当性。第二,主体适格原则。主体适格是股东资格认定的前提,对于因职业、身份、监管等因素被限制或禁止成为股东的人,无论其是否出资或是否参与经营管理,都不能通过隐名股东显名化使其违法行为合法化,因此,主体适格原则也可称为禁止恶意规避法律原则 。第三,各方利益综合衡平原则。隐名股东的资格认定问题,看似为显隐双方纠纷,实质涉及多方利益,包括涉及公司和其他股东利益、第三人的利益以及交易安全等,采用何种认定标准关乎到市场交易的有序安排及行为导向。因此,在认定隐名股东资格时,应当衡平多方权益,给予每一市场主体尤其是无过错一方、谨慎一方予公正对待。

基于前述原则,本文将尝试从不同的角度去分析,结合各方利益诉求,对隐名股东的资格认定标准归纳如下:

(一)多种纠纷并存且涉及善意第三人利益时,形式主义优先。

区分说的主要观点是区分对内对外两种情况,对外采形式主义,对内采实质主义。然而隐名股东的纠纷往往不止是单一的对内或者对外发生纠纷,而是在对外发生纠纷的同时又牵涉到内部纠纷,此时,如果没有一个优先适用的标准,那么还是难以为司法实践提供帮助,因而有必要预先设置一个前置条件,当满足该条件时优先适用某一规则,当不满足该条件时,再适用其他规则。区分说所面临的难题就是当多种情况糅杂在一起时的处理规则,当隐名股东对内对外都产生纠纷的时候,最需要明确优先保护哪一项法律关系。鉴于隐名出资的不适法性,出于保护债权人的合法利益和尊重商事外观主义等的需要,在涉及第三方利益时,应优先适用形式说。这一规则在当前的司法裁判中也有所体现,如在我国首例反向股东资格确认案中,方建华代人持股,其后公司发生债务且存在股东抽逃出资行为,债权人要求将公司股东追加为被执行人,方建华则向法院提出确认其不是公司股东的请求,理由是其主观上没有成为公司股东的真实意思,客观上没有实际出资、参与公司经营管理及享受分红的事实。受案法院审理认为,公司为社团组织,是诸多法律关系的集合,涉及的利益主体多,从商事主体维持原则出发,应当保持公司法律关系的相对稳定。如果解除某一股东的股东资格,必然会引起相应法律关系的缺失,该股东名下的出资份额以及依附于该出资份额的出资责任将无人承担,因而不予支持方建华的诉讼请求。在再审抗诉程序中,再审法院仍然认为,如支持方建华以不具真实意思为由否定其股东身份,将导致许多已经确定的法律关系发生改变,公司与第三人进行的交易将面临全面检讨,不利于维护交易安全和经济秩序稳定方建华不具真实意思为由否定其股东身份,与商法公示主义与外观主义原理相悖。需要指出的是,适用该规则的目的是保护公司外部关系中的善意第三人,维护交易安全;如果第三人与显名股东恶意串通损害隐名股东利益的,恐怕就难以再优先保护第三人的利益了。正如有学者指出,在公司或者第三人对究竟谁是公司的实际股东明知或应知的情况下,公司或第三人不得以公示主义与外观主义为由,选择对其有利的标准来认定股东资格。

(二)实际出资+代持股合意是认定隐名股东资格实质要件

在各类隐名股东纠纷的案件审理与判决中,对于隐名股东资格的实质性要件,有学者对2011年以来人民法院对该类案件的判决书进行整理,并得出一个裁判公式:有效股权代持协议/事实+实际出资+其他股东半数以上同意=可以显名。影响隐名股东资格认定要素主要有:第一个因素是“出资”,第二个因素是“代持股合意”,第三个因素是“隐名股东实际行使股东权利或履行股东义务”,第四个因素是“公司或其他股东过半数同意”,其中前两者是实质性因素,是认定隐名股东资格必不可少的因素,而后两者则非必备要素。

对于“出资”的界定,学者将其分为广义和狭义,广义是指公司设立以及存续过程中的任何时间,投资人以法定的任何形式、因任何合法的原因自公司或公司股东处取得公司股份的行为。狭义的出资是仅指公司设立时,有限责任公司的出资人与股份有限公司的发起人通过法定的形式认缴或认购公司章程规定的资本额的行为。在隐名股东资格认定案件中,应采广义的“出资”概念,如果将出资局限于公司的设立阶段,那么将导致很大一部分在非设立阶段通过其他途径进行隐名投资的隐名股东无法成为公司股东,这样一来,将不利于隐名股东合法权利的保护;其次,股东资格可以通过两种方式取得:原始取得和继受取得,而继受取得就包括了继承、分割、赠予、转让和合并等原因取得。在隐名股东资格认定中,“出资”的阶段包括公司设立和存续阶段,“出资”的形式包括直接认购股份,也包括以继承、分割、赠予和转让等形式取得。

审判实践中,用作认定出资的证据一般为转账凭证、银行记录等,但是法院在审判时不可能仅凭出资证明就认定当事人双方存在代持股合意,因为资金往来情况包含多种:借贷、担保和转让等,所以还需要通过另一重要的构成要件进行认定——“代持股合意”,即隐名股东想要取得股东资格,还需要证明显隐双方存在代持股的合意,这种合意,既可以是书面的,也可以是口头的。

代持股合意最为核心的莫过于代持股目的。代持股目的将决定代持股协议的效力,而有效的代持股协议是认定股东资格的前提条件。关于代持股协议有效性的认定,学界仍旧难以统一标准,有学者笼统地将所有规避法律类成因的代持股行为都归于无效,但此种一概而论的观点并不利于隐名股东问题的真正解决,反而可能导致更为不公平的法律后果,损害市场经济秩序。例如,对于因逃废债务、规避强制执行等目的而选择隐名出资的,如果认定代持协议无效,债权人将无法对隐名出资人的财产进行执行,将严重损害债权人的合法权益。因此,只有将代持股协议的各类情况细化分析并区别对待才能寻找到问题解决之道。就总体方向而言,借鉴王利明教授关于效力性强制性规定的区分理论,可将代持股协议的效力性判断分为以下两项标准:第一,法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立,该规定属于效力规范,例如违反外商投资禁止性规定的代持股协议或者主体不适格性代持股协议均应被认定无效;第二,对于未明确违反法律法规禁止性规范的代持协议,或者虽然违反法律规定但若使协议继续有效将不致损害国家利益、社会公共利益或善意第三人合法权益的,一般则应使协议继续有效。对于代持协议中存在的违法情形,可以由有关机关对当事人实施处罚,而不宣告协议无效。由于隐名持股成因的复杂性及主观动机的隐蔽性,决定了司法在认定其效力时要更加谨慎和苛刻,对于隐名持股所损害的利益及负面影响需要司法机关在在把握大方向的前提下对具体案例作出具体分析,从而对代持股协议的效力进行认定。此外,还需要指出的是,代持股协议效力只是股东资格认定标准的一个环节而非全部,代持股协议无效,隐名股东当然无法请求显名;代持股协议有效,还应当考虑隐名股东的主体适格、出资、程序性等要素,才能做出是否允许其显名的判断。综言之,有效的代持股协议是隐名股东取得股东资格的必要条件。

根据前述标准,在合伙式隐名、不完全隐名、协议隐名以及让与担保式隐名中,在未涉及到善意第三人利益时,隐名出资人的股权资格应予以确认。

(三)参与公司管理、参加股东会及其他行使股东权的行为是判断隐名股东资格的辅助性要件。

学术与司法实务都将代持股协议归于委托合同范畴。委托合同是不要式合同,在双方没有书面代持股协议的情况下,双方对是否存在代持股的合意存在争议时,哪些事实能够证明双方存在代持股合意?司法实务中存在不同认识,本文认为需要通过辅助性要素来综合判断,其中作为能够作为认定隐名股东身份的辅助性要素的主要有以下两种:

第一,实际出资+在公司中行使股东权利(或参与经营管理)。出资人隐名出资后,在无书面代持协议的情形下,是否参与公司经营管理是股东资格认定的关键性要素。司法实践中对于参与经营管理的具体表现形式并不清晰,是表现为负责公司的日常管理事务,抑或是通过行使表决权等股东权利而参与经营管理?不同法院裁判标准并不统一。最高人民法院丁俊峰法官认为,认定隐名股东资格,需要具备多个要件,其中一项包括隐名股东确实在公司经营管理的相关文件上签字的。该观点很好地概括参与经营管理的形式,即将隐名股东与其他股东共同以股东身份在公司相关文件上签字的,可以作为认定其股东身份的辅助性要件。

第二,实际出资+参与公司的分红。根据《公司法司法解释三》第25条第一款的规定,隐名股东是与显名股东产生代持股合意,并约定享有投资权益。其中“权益”就包括了分红。分红的形式包括直接和间接两种,直接是指隐名股东不用经过显名股东直接取得公司分红,如在刘玉育与江西瑞明陶瓷有限公司股东资格确认纠纷中,刘玉育作为隐名股东,实际向公司出资100万元,享有公司2%的股权,并且公司的二次分红中均按照2%股权比例直接分红,法院最终以此认定其具有股东资格。间接取得是指先由显名股东取得分红随后再转给隐名股东。如在张淑君与河南栾川民丰村镇银行股份有限公司等股东资格确认纠纷中,张淑君实际出资并间接享有了收益,因而最后被赋予股东资格。本文认为,在显隐双方没有书面代持股协议的情况下,隐名股东参与分红的事实是可以用来佐证其与显名股东存在代持股合意,直接分红可以认定公司知晓并认可隐名股东的存在,间接分红亦能够证明显隐双方存在代持股合意。

(四)其他股东过半数同意是隐名股东身份认定的程序性要件。

在隐名股东实际出资、代持股合意均可以认定的情形下,隐名股东资格认定是否仍然需要经过“公司其他股东半数以上”的表决程序,回答当然是肯定的。如果公司及其他股东对隐名出资的事实并不知情或虽然知情但并未确认的情形下,隐名股东的股东身份确认需要取得其他股东过半数同意。“其他股东半数以上同意”包括“本数”,但不包括“显名股东”。在甘肃庆阳锦华实业有限责任公司与喻明君股东资格确认纠纷中,公司共6名股东,在表决程序中将显名股东包括进去,结果3名股东同意,3名股东不同意,其中3名同意的股东包括显名股东,法院认定符合“其他股东半数以上同意”,并赋予股东资格。本文认为这一裁决结果值得商榷,在对争议事项进行表决是,争议当事人一方作为利害关系方应当被排除在外,表决程序应由当事人以外的其他股东进行。此外,《民法通则》第155条规定所称“以上”、“以下”、“以内”、“届满”,均包括本数,所称的“不满”、“以外”,不包括本数。公司法属于民商法的一部分,因此表决规定的“半数以上同意”包括本数,如果表决股东为偶数,那么在持相反意见的人数相等时,应当认定为过半数。

在有些案件中,法官通过证据认定隐名股东有实际出资和相应的代持股事实后即直接认定其具有股东资格,并没有需再经过其他股东过半数这一表决程序,法院认为根据相关事实可以认定隐名股东的存在为公司及其他股东所知晓,从而直接判决隐名股东具有股东资格。如在灌阳县碧玉房地产开发有限公司、龚先玉股东资格确认纠纷中,法院未经其他股东过半数同意的程序直接认定原告为公司的股东,裁判理由是原告实际出资并实际参加公司经营管理,可以认定公司知晓并认可原告股东代表身份,故应认定原告为公司的股东。本文赞同这一裁判意见,若根据其他事实如参加股东会议、直接参与分红、直接行使权利等能够判定隐名持股已为“公司知晓”并被默许,其他股东过半数同意则不再成为隐名股东身份认定的程序性要件。

五、结语

隐名股东的资格认定始终是学术与实务界长期争论却一直难以统一的问题,隐名出资合法化和隐名股东显名化,需要兼顾好公司内部与外部利益,平衡公司、股东和第三人的权利义务,在不损害第三人利益的前提下,最大限度地赋予隐名股东以股东资格。本文从隐名股东的成因探讨为逻辑起点,试图寻找到一条解决隐名股东显名化更加规范合理的解决之路。本文的结论是,隐名股东取得股东资格必须同时满足以下要件:第一,主体应适格。隐名股东在身份上和职业上没有不能成为公司股东的法律障碍。当然,如果隐名出资人在出资时身份上有不符或职业上限制,但在确认股东资格时该主体资格障碍已消除或者法律法规已经发生变化,则应当可以允许隐名股东取得公司的股东资格。第二,已实际出资。隐名股东应证明自己实际向公司缴纳出资或向出让人支付对价或存在法律上理由,出资阶段包括公司设立时和存续时,出资方式可以为原始出资、分割、转让或继承等。第三,有代持股书面协议,或者虽无代持股书面,但存在其他足以证明代持股合意的事实。第四,经过公司其他股东半数以上同意,例外情况是当隐名股东所举证的事实足以认定公司是知晓并认可其存在时,可以不经过这一程序而直接赋予股东资格。第五,在以上要件均具备但认定隐名股东资格可能损害第三人权益或危及交易安全时,应按公示登记的股东为标准,在解决完成与第三人纠纷之后才能进行隐名股东资格的认定。