广东财经大学法治与经济发展研究所

曾祥生:不动产物权登记之公信力问题研究

发布者:管理员 发布时间:2021-01-09

本文作者曾祥生,广东财经大学法治与经济发展研究所教授,法学博士,硕士生导师。原文刊于《法学论坛》2015年第4期,出于编辑需要,在此推送未加注释版本,如有需要,请在中国知网下载全文阅读。

【内容摘要】我国已经在全国范围内建立不动产统一登记制度。不动产登记公信力,并非由登记这一公示方式本身产生,亦与登记之形成力、推定力没有必然的逻辑联系。物权行为理论采纳与否,同样不能决定登记公信力。善意取得制度亦无替代登记公信力之功能。不动产登记公信力之有无完全是立法政策选择的结果。我国《物权法》应当开宗明义的赋予不动产登记以公信力,并以不动产登记实质审查制度和错误登记国家赔偿制度为其制度基础。

【关键词】 不动产物权登记  公信力  审查模式 利益平衡  国家赔偿

201531日开始,随着《不动产登记暂行条例》的生效,统一的不动产物权登记制度开始在我国建立。传统物权法理论认为,一旦当事人在变动不动产物权时依法进行了登记,法律就赋予该物权变动具有完全的效力,即使登记有瑕疵,善意的受让人基于对登记的信赖,亦不负返还义务,仍能取得物权,此谓登记之公信力。我国在实施不动产统一登记制度后,是否赋予不动产统一登记机构的登记以公信力?质言之,不动产物权登记之公信力的来源及其决定性因素有哪些?学界认识不一,殊值讨论。本文试就我国理论中的不同观点学说进行评析与反思,并在此基础上论证物权登记公信力之基础与决定性因素,为完善我国相关制度提供理论依据。

一、登记公信力基础的不同理论

从我国《物权法》第9条的规定来看,我国物权法建立了物权公示制度,此无疑义。201531日《不动产登记暂行条例》开始生效,统一的不动产物权登记公示制度开始在我国建立。但对该公示制度是否能够产生公信力以及登记公信力之来源或基础,学界见仁见智。

(一)公信力是否为物权登记本身作用的必然结果

有学者认为,物权的公示,最根本的作用是给物权的各种变动提供统一的、有公信力的法律基础。如果物权的变动进行了公示,其效力原则上就可以得到法律的认可。公示如果不能产生公信力,公示的作用便会大大降低。也有学者认为,物权公示的公信力是物权公示原则作用的结果,因此,公信原则不应成为物权法的原则。还有学者认为,若登记无公信力,则登记无必要,公示与公信紧密相联,物权法要规定公示制度,必然也要规定公信原则。全国人大常委会法工委民法室在解读《物权法》时认为,“物权变动的规则与物权公信实际上是物权公示原则的两个方面”。从前述学者及立法机关的论述来看,其逻辑推导的结论是,物权公示是公信力得以产生的前提,登记公信力的产生是登记本身作用的必然结果,二者之间存在着必然的联系。

公示原则与公信原则虽然共同作用于民事主体物权变动的过程,从而保护交易活动的安全,但二者发生作用和解决问题的角度并不相同:(1)公示原则的作用主要在于使人“知”,即让社会公众知晓不动产物权发生变动这一事实;而公信原则的作用则主要在于使人“信”,即善意第三人信赖按照法定公示方式提供的信息是正确的。(2)物权变动只要具备公示制度的全部要件,则能阻止任何外人再以交易人名义进入该物权变动的过程;物权变动若未公示,第三人仍能与原权利人进行新的物权交易。而公信原则的作用在于即使公示内容存在瑕疵,仍赋予其公信力,从而保护第三人。(3)公示原则只提供给当事人消极的信赖即“只有没有公示就没有物权变动的”信赖;而公信原则保护当事人积极的信赖即“只要有公示就有物权变动”的信赖。

由于公信原则的适用,着重保护第三人,难以避免会损害真正权利人的利益。因此,虽然各国和地区都无一例外地规定了物权的公示原则,但对于是否赋予物权公示以公信力,各国的做法则不一致。如法、日民法采对抗要件主义,规定公信原则只是适用于动产交易,赋予不动产物权登记的是对抗力,而非公信力。日本有学者就明确指出,日本民法第177条本身就没有赋予登记以公信力,按照“公信力说”去解释日本民法第177条没有任何实益,所谓“公信力说”本身就是错误的。而德、瑞民法采成立要件主义,规定公信原则同样适用于不动产交易。这种差别就说明,两种立法体例对交易安全的保护程度是不同的,实质上是反映了动态安全和静态安全两种立法政策的冲突。

综上,物权公示与公信力之间并没有必然的联系。物权公示是否具有公信力,事实上往往取决于立法者在两种相互冲突的利益(动的安全与静的安全)中协调与平衡的立场。非如此,则无法解释法、日等采登记对抗主义的国家其登记为何不具公信力的原由。

(二)登记形成力、推定力是否为公信力的理论前提或逻辑起点

有学者从另外的角度来论证物权公示与公信力之间所谓的必然联系,认为,物权公示产生形成力、推定力两大基础效力,此种基础效力构成了公示公信力的理论前提和逻辑起点。这一论点也难谓正确。

在物权形式主义立法模式下,由于物权公示与变动的完全融合,公示方法具有变动物权的形成力。当事人之间虽有物权变动的合意,若欠缺法定的公示方法,受让人不能取得物权,也即在事实上物权变动就无从发生,此谓物权公示的形成力。因而所谓登记的形成力实际上解决的是物权变动是否发生的问题,这只是一个事实判断问题,与公信力的有无并没有关联。

再来看物权公示的推定力。对于不动产,只要有登记存在,法律就推定登记项下的实体法律关系存在,获得权利的外观表彰。对于真正权利人而言,要破除此种登记的推定力,就应负担举证责任,须提供相反证据,以证明登记名义下的物权归属与物权的真实归属不符,在其未为成功举证前,登记名义人被推定为合法的权利人。对于登记名义下的权利人而言,基于公示的推定力,无疑获得了证明上的便利,只要他提出其物权经过了法定的公示方式予以公示就足以对抗真实权利人,从这种意义上说,公示的推定力产生了对抗力。由此看来,物权公示的推定力解决的是物权公示的权利外观与实际的权利状态不一致之间存在的矛盾问题,表明的是法律对于公示名义下的权利人与真实权利人之间的利益冲突所持的基本立场。可见,物权公示的推定力依然是解决物的归属问题,仍然是一个事实判断问题,当真实权利人能够提出证据证明存在与公示结果相反的事实,即事实能够说明问题时,权利就屈从于事实,进而推翻公示所表彰的权利外观,此时法律所追求的是登记名义下的权利人与真实权利人之间的利益平衡。而登记的公信力之本旨,其解决的是当物权的公示存在瑕疵时,善意的受让人能否基于对公示的信赖而取得物权的问题。此时需要法律平衡的是真正权利人和善意第三人的利益如何保护,此问题俨然是一个价值判断问题,需要从立法政策上加以考量而作出选择,难于觅得其与公示的推定力之间存在必然联系。

因而,物权公示产生形成力、推定力两大基础效力,此种基础效力构成了公示公信力的理论前提和逻辑起点一说在理论上难于自圆。

(三)物权行为理论与登记公信力之基础

也有学者认为,所谓物权的公示,本质上是物权行为的公示,健全的物权公示与公信制度建立在物权行为理论基础之上;或者,物权行为理论之区分原则和抽象原则为物权变动公示以及公示公信力提供理论依据;或者,根据物权行为理论建立的物权公示原则,才使得物权变动具有公信力,物权行为理论之形式主义原则,是惟一能够最终科学支持物权公示原则的理论。物权行为理论的采用果真对登记公信力起决定作用吗?

通说认为,萨维尼所提出的物权行为理论包括三项原则:分离原则亦即物权行为独立性原则、抽象原则亦即物权行为无因性原则和物权变动的形式主义原则亦即公示要件主义。事实上,从后世学者对于物权行为理论的研究成果来看,应当仅仅限于萨维尼当初所创立的理论,因为该理论才是被德国立法化的理论。后世学者所表述的物权行为,与其说是对萨维尼理论的发展,不如说是对该理论的不同诠释,这中间还难免出现偏差与背离。回归到萨维尼所创立的物权行为理论,其所极力解决的问题是切断物权行为与债权行为的因果关系链条,通过物权行为的无因性原则,达到了确保交易安全的目的,从而保护善意第三人的利益。在物权行为理论的作用下,若仅债权行为无效,因物权行为所导致的物权变动不受任何影响,受让人即取得法律上完整的物权,公示所表征的权利外观与实际的权利状态永远是一致的,这里的逻辑是“无物权行为既无物权变动,有物权行为就有物权变动”,这丝毫不涉及到公示公信力的问题,因为公示公信力的本质毕竟是解决公示的权利外观与实际权利状态不一致的问题,如果二者一致的话,根本就无援引公示公信力之必要。相反,若物权行为因错误等原因被认定无效或者被撤销时,即使物权变动依法定方式进行了公示,按物权行为理论的逻辑,也不会发生物权变动的效果。此刻倒是出现了公示的权利外观与实际的权利状态不一致的情形,按照物权行为理论的逻辑善意第三人就得不到保护。为了解决此问题,就采用物权行为理论的德国法来看,依然认为信赖公示的第三人应受保护,赋予公示以绝对的公信力。从逻辑上看,与其说是物权行为理论解释了登记的公信力,成为登记公信力能够得到支持的唯一的、最终的理论支撑,还不如说是登记的公信力弥补了物权行为理论的内在缺陷。

综上,登记公信力其实与物权行为理论没有任何内在的必然联系,物权行为理论是为了保护交易安全,而登记公信力的目的也正在于此。因而,无论是否承认物权行为理论,对登记的公信力毫无影响。登记公信力的有无,完全是立法者基于物权的特性从保护交易安全的角度出发,所作的一系列的立法政策考量的结果。这样说来,既然登记的公信力与物权行为理论同为法律为保护交易安全所设计的两种手段,二者的关系就应当是平行的,不存在谁决定谁,谁解释谁,谁是谁的理论支撑的问题。对立法者来说,是判断何种手段对于交易安全的保护更为合理科学,最终加以抉择的问题。

二、不动产善意取得制度与公信力制度

登记公信力的功能在于,即使登记的内容与不动产物权的实际状态完全不同,只要交易活动是按法定公示方式提供的信息进行的,那么法律就按公示的内容保护第三人。我国《物权法》第106条对善意取得制度作出了一般规定。问题在于,善意取得制度是否适用于不动产?不动产善意取得制度究竟是对登记公信力的肯定还是否定呢?进言之,不动产善意取得是否具备替代登记公信力之功能?

(一)不动产能否适用善意取得制度 

关于善意取得制度是否适用于不动产,在物权法立法过程中是一个争议很大的问题。在理论中,通说认为,善意取得制度当然仅适用于动产,不动产不得适用。也有认为不动产亦应当适用善意取得制度,其理由主要有:(1)善意取得制度与公信力制度其实是一回事。善意取得制度的理论基础源于物权公示的公信力,动产的善意取得是基于占有,不动产的善意取得基于登记之公信力,即二者在理论上应作同一解释。善意取得制度给公信力发挥作用提供了桥梁和媒介。公信力作为一项法律原则或法律政策,欲使受让人取得受让物权,并由此保障交易安全,非藉善意取得制度不能实现。(2)德国、瑞士、我国台湾地区就承认不动产善意取得制度。若果如此,以下问题则值得探讨:

1.登记公信力与善意取得制度是否是同一回事

无论二者是否存在实质性差别,在理论上和实践中都有必要认真对待。从前述分析看,善意取得制度与公信力存在密切联系,但将其视作善意取得制度的理论基础则理由不足。毋需讳言,善意取得制度的确立,是因为公示方式的不同,导致公信力出现了很大的强弱差别。登记的公示方式因为有了公权力的介入,其公信力可以说是完全的,强大到善意第三人足以根据登记所表征的权利外观而当然地取得权利。与登记之公信力不同,占有的公信力远远不能强大到能够独立地发挥作用,引起善意第三人当然地取得权利的程度。可见,不动产登记的公信力与动产占有的公信力之间确实不能等量齐观。

从现实生活来看,因不动产登记有公权力的介入,采用文字记载方式并履行严格的程序,同时登记簿对社会公开,易于查阅,其所标识的权利归属状态清晰明白,登记所表征的权利外观与权利的实际状态基本一致概率较高,故赋予登记以强大的公信力,对其所涉及的真实权利人与善意第三人的利益冲突如何平进行衡的问题就相对单纯一些。而就动产占有而言,现实生活经验告诉我们,因占有方式的多样性,占有与本权常相分离,占有所表征的权利外观的稳定性、明确性和完整性程度并不搞,占有现象背后并不恒伴本权的存在,人们往往对占有所表征的权利存在的真实状态疑窦丛生,占有事实本身产生第三人的信赖,若赋予占有以强大的公信力,非但缺乏事实基础,更不符合近现代民法对公平正义的追求。由此看来,作为法定公示方式的登记与占有,其公信力的强弱程度是有显著差异的。正因登记所表现出来的公信力足以强大,赋予登记以绝对的公信力,让善意受让人即可在“知有登记并信赖登记”的情况下当然取得权利,是基本符合现实生活要求的。而鉴于占有所表现出来的公信力的不足,一方面如果不加以某些特别具体的限制,任由第三人以信赖占有这种动产公示方式所产生的公信力为根据而取得物权,难免有损真实权利人的利益;另一方面,为保护善意第三人的利益,近代各国或地区立法遂建立善意取得制度来弥补占有公信力较弱的缺点。有鉴于此,善意取得制度的理论基础就呼之欲出,其乃基于弥补占有公信力之不足而设计的制度,动产占有的公信力就为善意保护制度所吸收,若第三人主张以适用善意取得制度为由而取得动产物权,取决的不是第三人客观上存在“信赖与否”,而是取决于其主观上是否为“善意”。那么,与其说善意取得制度与公信力有关,不如说是与法定公示方式的强弱程度相关,如此才更为准确。

因而,无论从立法技术上来分析,还是现实生活经验来看,一旦赋予登记以绝对的公信力,鉴于登记的公信力足够强大,强大到足以使第三人能够 “善意地取得”不动产物权,也就没有规定善意取得制度之必要。

2.真的存在不动产善意取得的立法例吗

主张不动产也适用善意取得制度学者大多指出,瑞士就有不动产的善意取得制度,其民法典第933条就规定:“出于善意而信赖不动产登记簿的登记,因而取得所有权或其他权利的,均受保护”,德国和我国台湾地区民法典亦有类似规定,故从理论上应承认不动产得成立善意取得。

然而,从《瑞士民法典》的此条规定来看,并不能得出不动产也适用善意取得制度。瑞士民法强调的是经登记的不动产被处分,即使登记名义人实质上并无该项权利,第三人也因信赖登记而善意地取得该项不动产,这无疑是登记公信力本身的作用所致,并非善意取得制度在发生作用。值得注意的是,德国民法同样强调第三人取得受让物权时也要“善意地取得”,而我国学者均认为德国民法根本不承认不动产的善意取得,究其原因是德国民法赋予了不动产物权的登记具有公信力,第三人可受登记公信力的保护。为何同样地规定“善意地取得”,却得出两个有天壤差别的结论,一个是基于登记的公信力,而另一个是善意取得制度的作用所致,实在令人费解。看来,实在有必要分析登记“善意地取得”与“善意取得”到底是否存在差别的问题?基于登记的公信力而发生的不动产物权变动,也同样强调第三人为善意(即第三人不知道或者不应当知道不动产的登记本身就有瑕疵),才能“善意地取得”物权;而第三人基于善意取得制度而取得物权,同样要求第三人主观上为善意。这里的问题是“善意地取得”与“善意取得”是一回事吗,此“善意”即彼“善意”吗?通说认为,善意取得制度有着严格的适用条件,其中之一就是处分人为无权处分,要求第三人的主观上的善意程度是“不知道或者不应当知道处分人为无权处分人”。而在登记公信力发生作用的情况下,登记项下的名义人法律上推定其为真权利人,其对登记不动产的处分即为有权处分,纵然登记名义人实质上并无该项权利,对第三人而言同样发生如同有权处分一样的效果,只是强调该第三人与登记名义人的交易行为是“信赖登记”的结果,而第三人得以享受登记公信力所产生的利益的前提是第三人为主观上为“善意”,此种“善意”乃第三人“不知道或者不应当知道登记本身就存在瑕疵”,否则第三人就无资格享有公信力作用所带来的利益。可见,“善意地取得”并非“善意取得”,此“善意”也非彼“善意”,真是“一字之差,谬以千里”。

可见,登记的公信力与善意取得制度所需解决的问题,实质为真实权利人与善意受让人间的利益平衡问题,但二者发挥作用的机制是完全不同的。前者是通过公信力本身的强大作用力赖以保护善意第三人,后者是通过善意取得制度来弥补动产占有本身公信力不足从而保护善意第三人。且从实践来看,二者“善意”在判断的标准上存在差异。动产善意取得之“善意”是指第三人不知或者虽应知却非因重大过失而不知处分人不具有处分权,具有较严格的主观状态判断标准。相反,登记的公信力之“善意”的判断标准就显得非常宽松,只要客观上不动产登记簿上并无异议登记或者不动产登记簿上之记载错误为第三人所不知就推定为善意,即使该第三人主观上存在重大过失也不受影响。

(二)不动产的善意取得是否能替代公信力制度

如前所述,既然不动产善意取得制度与不动产物权登记的公信力是两个完全不同的制度,二者能否相互替代呢?如果善意取得制度能够替代登记公信力,那么也就没有承认登记公信力之必要。但无论从制度设计上还是社会生活需要上看,登记公信力所起到的作用远非不动产善意取得制度所能替代。

1.登记公信力涉及到一国确立不动产强制登记制度的立法政策考量

不动产登记之公信力制度与善意取得制度均具维护交易秩序、提升交易效率之功用,并无疑义。但不容忽视的是,赋予不动产登记的公信力的更重要的政策考量,在于国家通过法律强行贯彻不动产登记制度之当然结果,否则统一的不动产登记制度将形同虚设,制度的目的将无法实现。无论出于物权保护、经济管理或者税收征管方便之不同立法目的,当一个国家在推出统一的不动产强制登记制度后,法律当然希望在社会生活的交易中彻底贯彻不动产登记制度,并以国家的信用作为后盾,使不动产登记无论在强度还是范围上都更具权威性与公信力。如果不这样做,不动产交易的当事人基于登记程序的繁琐以及登记费用成本等因素考虑都放弃登记,不动产登记制度将很难得到贯彻。

2.登记公信力的适用条件难为善意取得制度所包涵

第一,从多数国家的民事立法与司法实践来看,善意取得制度的援引往往要区分动产的所有权与占有的分离是否基于所有人的意思即占有委托物(如租赁物、借用物) 与占有脱离物(如遗失物、盗窃物),前者适用善意取得,而后者则不适用;然不动产登记之公信力却不问造成登记簿上的记载与真实权利不一致的原因究竟是为何,而一视同仁地对那些信赖登记的人给予保护。第二,善意取得制度以有偿行为为前提,而登记公信力不受此限。第三,善意取得制度援引之必要是善意第三人欲从无权处分人处取得物权,而在登记公信力的情形下,登记名义人本身就是法律上确认的权利人,即使登记错误,其处分不动产物权本来就是有权处分,无权处分也就无从谈起,实务援引善意取得制度之必要。

鉴于登记公信力不能为善意取得制度所替代,我国《物权法》规定善意取得制度同样适用于不动产,本身就值得研究。倘若说我国《物权法》赋予了登记以绝对的公信力,而同时又规定不动产也有善意取得制度,无疑属于叠床架屋,浪费立法资源。质言之,《物权法》将善意取得适用范围扩张至不动产,是对登记公信力的贯彻没有信心,或者说根本就未赋予登记以绝对的公信力。这是立法者在矛盾与痛苦之中前行,最后加以抉择的结果。究其原因,是根本不了解善意取得制度和登记公信力的本旨所致,最终作如此规定,无疑进一步否认了公示公信力的存在。

三、赋予登记以公信力是建立不动产统一制度的当然结果

我国《物权法》并未真正承认不动产物权登记的公信力,这是解释论得出的当然结论。首先,从相关条文来看,现行法律并未规定一旦当事人在变动不动产物权时依法进行了登记,法律就赋予该物权变动具有完全的效力,或者规定即使登记有瑕疵,善意的受让人基于对登记的信赖,亦不负返还义务,仍能取得物权。其次,从《物权法》所设计的相关制度看,依法定公示方式进行了登记的不动产物权变动并不具有完全效力,还得适用善意取得制度。是否赋予不动产登记以公信力?是一个重大的现实和理论问题。

(一)建立稳定的不动产交易秩序需要赋予登记以公信力

通过建立统一的不动产登记制度对不动产的流转进行控制和管理,是国家实现其社会管理多重目标的重要措施。然而,不动产登记本身仅成就物权的法定外在形式,在某些情形下,此种权利外观未必昭示了真实的权利。为维护交易安全,保护善意第三人,不动产登记不仅要求以国家信用为基础,由国家机关来组织实施,同时也要求以国家信誉或国家行为之权威性作为保障,惟如此,方使其具有取得社会全体信服的法律效力之基础。“在公权力参与下作成的外观与实体关系保持一致的概率很高,从而具有高度的可信赖性。同时,公权力参与的外观也是公权力引领交易秩序的基本手段,呈现出法政策上的强烈的价值取向性,理应成为广泛尊重和信赖的基础”。以国家法定登记机关在不动产登记簿上登记的权利为稳定交易秩序的前提,在国家信用的保障之下,能够最大限度地保护善意第三人的信赖与交易安全。

市场经济的一个重要特征就是资源自由流动。交易便捷可以降低交易成本,在商品流转中,不可能要求所有的受让人都对出让人的有无处分权进行详尽调查,即使勉强去做,也会因程序和经费等方面遇到的困难而影响交易的速度,从而不利于商品经济的发展。而登记公信力制度,虽然对于个别物权人而言,其利益可能因登记上的缺陷而受到一定程度的损害,但对于整个社会而言,则给人们确立了一个明确、合理和可信赖的行为标准,确立了一个证明处分人有处分权的客观标准,从而有利于交易秩序的安全便捷和稳定。这也是在全国范围内建立统一的不动产登记制度的当然结果。因此,为了适应社会主义市场经济发展的需要,我国物权法立法政策同样应侧重保护以善意第三人为代表的交易安全,那么就需要经过登记的不动产物权变动是真实的,足以让善意第三人信赖该登记而与登记名义人交易,即使该登记为错误,善意受让人取得的不动产也不受真实物权人所追夺,即赋予不动产物权登记以公信力。否则,在法定方式都无法证明出让人确有处分权的情况下,交易便失去了起码的基础。

(二)赋予登记以公信力是物权制度设计科学性的需要

《物权法》明确规定了不动产物权变动非经登记不生法律效力,足见我国对基于法律行为的不动产物权变动模式是采生效要件主义。因此种登记为强制登记,这就决定了不动产物权的得丧变更都需以登记簿所记载的内容为准。此时,不动产物权登记无疑产生了国家信用,善意第三人因信赖登记而参加交易活动,能否取得不动产物权,关键就在于登记是否具有公信力。如此,登记公信力与物权变动模式才能有效衔接起来,善意第三人可基于登记公信力直接取得不动产物权。在动产领域,因占有的公信力较弱,不足以让善意第三人直接取得动产,因此占有的公信力需与动产善意取得制度相结合,实现对善意第三人的保护。登记公信力与动产善意取得制度交相辉映,共同构成不动产和动产的原始取得方式,方能实现物权制度体系科学性的设计。

四、登记公信力之基础及其关键性因素

综上所述,登记公信力并非登记本身作用的必然结果,与登记之形成力、推定力亦不存在必然逻辑联系,物权行为理论采纳与否同样不能决定登记公信力,善意取得制度并无替代与登记公信力制度之功能。“历史与现实表明,物权公示是否具有公信力,完全是立法政策选择的结果,是否赋予公示以公信力,取决于立法者在两相冲突的利益中如何协调和平衡”。登记是否具有公信力,不是登记行为本身所能解决,而完全取决于立法者之选择。既然如此,我国《物权法》应当开宗明义的赋予不动产登记以公信力。同时,为避免利益失衡,立法在确立并宣示不动产登记具有公信力的同时,作为关键性因素,应建立并完善不动产登记的实质审查制度和错误登记的国家赔偿制度作为辅佐制度。

(一)实质审查制度是赋予登记公信力的关键因素

从近现代各国或地区的立法来看,登记机关对于登记申请,有两种审查模式,即形式审查制和实质审查制。采实质审查制的国家或地区,不动产登记机关对于申请登记负有实质审查的职责,不仅需要审查其是否具备法定形式要件,还需要审查申请资料和申请事项的真实性和合法性,包括物权变动原因与事实是否相符、交付文件是否合法、齐备和真实等相关事实情况,等等。而在形式审查制下,登记机关对于申请登记只负有进行形式上审查的职责,即只要申请登记的手续完备、符合登记的法定形式要件,就依据申请内容予以登记。至于登记申请项下的不动产物权变动的事实是否存在,有无瑕疵,在所不问。比较这两种审查制,只要是一般人都能了解,经实质审查的登记比经形式审查的登记所表彰的权利与事实权利状态接近程度更高,在很大程度上几乎趋于一致。

在实质审查制下,赋予登记以公信力,一般不会侵害到真实权利人的权益,亦即侵害的可能性较小。而在形式审查制下,赋予登记以公信力,谁都无法保证不会侵害真实权利人的权利,亦即侵害的可能性更大。因此,实质审查模式是登记公信力的制度的关键性因素,通过登记机关的严格把关审查,错误登记的概率会大降低,制度漏洞可以及时填补。反之,形式审查模式如果赋予登记以公信力,不仅无助于交易秩序的建构和交易安全的维护,而且对权利人殊属不利,并徒增制度成本。

从我国《物权法》第12条以及《不动产登记暂行条例》第1618条等的规定来看,我国不动产登记制度到底是采形式审查制还是实质审查制,尚模棱两可,难以确定。法律既要求登记机构对登记申请就登记手续、申请材料等进行书面审查;又规定“申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的,登记机构可以要求申请人补充材料,必要时可以实地查看”,似乎又有采实质审查之嫌。但何时为“必要”,实难加以把握。无怪乎《物权法》立法组织者解释该条时说,“本条的两款规定,即没有试图界定什么是实质审查,什么是形式审查,更不去回答《物权法》要求不动产登记机构进行实质审查,还是形式审查”。我国立法应当明确不动产登记机关实质审查的义务和职责,不应含糊其词。

(二)完善错误登记国家赔偿制度是登记公信力的重要保障

错误登记损害赔偿包括基于登记申请人原因导致的错误登记给真实物权人致损和基于登记机关原因导致的错误登记给真实物权人致损两种情形。前种情形属于民事侵权行为,后者因涉及到公权力的介入,适用一般民事侵权规则显然不能解决问题,属于国家赔偿法领域的问题。在不动产物权登记公信力制度和实质审查制度确立后,在错误登记下,为了避免真实物权人的利益受损后无法得到救济或救济困难,应确立相应的国家赔偿制度以实现利益平衡。

从很多国家或地区的立法例来看,均确立了真实物权人对登记机关的损害赔偿请求权,由登记机关对错误登记给真实权利人以损害赔偿。在错误登记国家赔偿模式中,基于赔偿资金的来源不同,有区分为两种不同的赔偿模式:一是赔偿基金模式,以我国台湾地区立法例为代表,在此种赔偿模式下,赔偿资金的来源通过对不动产登记程序利用者收取一定的登记费用,并将所收登记费用的一定比例设立一项不动产错误登记赔偿基金,用于解决赔偿资金来源。二是财政赔偿模式,即在出现错误登记并应由登记机关承担赔偿责任时,由政府财政资金作为赔偿资金来源,德国、瑞士等采此种模式。

国家赔偿制度的建立可以确保因登记公信力作用下受损的真实权利人得到应有的救济,并增进登记机关的工作责任心。我国《物权法》第21条第2款规定和《不动产登记暂行条例》第29条对我国的不动产登记错误的损害赔偿制度作了原则性规定,但对于赔偿范围、赔偿程序以及赔偿资金的来源则语焉不详。由于不动产价值往往巨大,登记机关往往对登记错误采取大事化小和推诿扯皮的做法,造成在错误登记下真实权利人的利益得不到保障。为此,在登记公信力制度确立后,立法一是要明确错误登记的赔偿范围,使权利人的权益得到弥补;二是鉴于我国的实际情况尤其是欠发达地区的困难,建立全国性的不动产登记赔偿基金制度,解决或部分解决错误登记赔偿资金的来源问题;三是要明确错误登记的赔偿程序,根据《行政诉讼法》和《国家赔偿法》的规定,因登记机关之错误而导致真实权利人利益受损,真实权利人既可单独提起行政赔偿请求亦可一并提出行政赔偿请求并依行政诉讼程序解决。真实权利人单独提出赔偿请求的,如赔偿义务机关拒绝赔偿且在法定期限内又不作出决定的,真实权利人可以提起行政诉讼。真实权利人也可迳行以不动产登记机关为被告,在提起行政诉讼时一并提起行政赔偿诉讼。

结语

登记公信力并非登记本身作用的必然结果,与登记之形成力、推定力亦不存在必然逻辑联系,物权行为理论采纳与否同样不能决定登记公信力,善意取得制度并无替代与登记公信力制度之功能。登记是否具有公信力,完全是立法政策选择的结果,取决于立法者在真实物权人与第三人相互冲突的利益中如何进行协调和平衡。在不动产登记制度在全国范围内统一建立后,我国《物权法》应当开宗明义的赋予不动产登记以公信力,并同时在全国范围内建立和完善不动产登记的实质审查制度和登记错误的国家赔偿制度作为重要基础。