广东财经大学法治与经济发展研究所

柯卫:粤港澳大湾区职务犯罪区际司法协助制度之构建

发布者:管理员 发布时间:2021-01-09


本文作者柯卫,广东财经大学法治与经济发展研究所教授,法学博士,硕士生导师。原文刊于《青海社会科学》2020年第4期,出于编辑需要,在此推送未加注释版本,如有需要,请在中国知网下载全文阅读。

 

内容摘要:随着粤港澳大湾区一体化发展,跨境职务犯罪不断增加。粤港澳三地的法制差异是开展职务犯罪区际司法协助的障碍,而现行的个案协助方式滞后于打击跨境职务犯罪的现实需要。本文通过分析欧洲逮捕令制度的革新性影响,为粤港澳大湾区职务犯罪的逃犯移交制度建设提供借鉴。建议粤港澳三地订立职务犯罪区际司法协助协议,明确司法协助的内容,采取实验主义策略,逐步构建职务犯罪区际司法协助制度。

关键词:粤港澳大湾区;职务犯罪;反腐;逃犯移交;区际司法协助

 

一、粤港澳大湾区职务犯罪区际司法协助概述

(一)区际司法协助的概念

司法协助是国际法上的概念,是指一国为另一国的诉讼便利而协助执行司法行为。有学者认为,司法协助是不同法域间的司法合作,是彼此解决互涉法律问题的最基本形式,重点集中在民商事领域和刑事领域。区际司法协助是相对于国际司法协助而言的概念,主要指同一主权国家内部不同法域的司法机关为对方的诉讼活动给予的互助合作,包括送达文书、协助调查取证、逃犯移交等内容。我国的区际司法协助是在同一国家内不同法域开展司法互助合作,即内地与香港、澳门、台湾地区形成的一国两制三法系四法域格局,具有鲜明的中国特色。本文讨论的内容是粤港澳大湾区职务犯罪区际司法协助的制度构建,因此篇幅限于粤港澳在发展过程中所面临的区际司法协助问题,而内地与台湾地区以及港澳两地与台湾地区的区际司法协助问题不在讨论范围内。

粤港澳大湾区区际司法协助是我国内部不同法域间的司法合作安排,其格局的形成是“一国两制”基本国策的必然结果。第一,内地实行社会主义制度,港澳两地回归后保留资本主义制度不变,区际司法协助是在两种根本不同的社会制度下进行。第二,香港特区和澳门特区回归后继续遵循原来的判例法系和大陆法系,内地实行的是社会主义法系,因而司法协助是在三个不同的法域内开展。第三,内地、香港和澳门均有最高的司法机关,三地的司法权互不干涉,目前还不存在一个凌驾于三地之上的司法机关,区际司法协助遇到的冲突难以协调。我国三法域开展区际司法协助是世界范围内的首创,因此面临的难题是没有先例可循,没有经验借鉴。

(二)职务犯罪的新特征

第一,作案手段更加隐蔽。随着科技创新,作案手段的隐蔽性更强,使得监管更加困难。一是贪腐分子通过互联网将资产转移到境外的账户,由于当前法律制度存在漏洞,给资本外逃留下了空间。二是内地与港澳的司法机关和执法机关未建立高效的情报共享机制,贪腐分子利用出入境管理的漏洞,使用假的身份证件逃出国境的案例也经常发生。三是职务犯罪的主体一般接受过高等教育,有丰富的工作经验,善于利用制度上的漏洞谋取私利。如通过伪造单据、涂改账目等手段侵吞公款,给监督机关调查取证造成极大困难。由于职务犯罪的作案手段更加隐蔽,涉及境外的贪腐活动也逐渐增多,案发后需要耗费更多司法资源调查取证。因此,内地与港澳需要加强刑事司法合作与交流,联合打击跨境职务犯罪,共同维护湾区社会秩序。

第二,行贿方式更加高明。近年来出现的“雅贿”现象成为一些别有用心者贿赂公职人员的惯用手法,虽然形式较为新颖,但本质上就是行受贿。有的给领导干部一个不值钱的工艺品,事情办成后,再找第三方以高价买下;有的邀请领导干部到单位授课或演讲,通过 “讲课费”的名义行权钱交易之实;有的以请领导干部题字形式,利益输送后给予一笔高额的创作费。诚然,当犯罪收益大于犯罪被发现的风险时,不法分子便铤而走险。随着粤港澳大湾区的发展,三地将会实施大量的互惠政策,若不完善相关的法制机制,将给权力寻租留下空间。有鉴于此,国家监督机关应该对这类新型的行受贿方式提起足够的关注,防止犯罪分子通过合法形式掩盖犯罪目的,逃避法律制裁,破坏大湾区法治建设。

第三,官员相互勾结,集体腐败频发。在近几年发生的职务犯罪中,有不少案例是官员间相互利用职权共同实施犯罪。例如,茂名市委原书记罗荫国贪腐案涉及的领导干部多达300名,一度成为经典的集体腐败案例。实践中,贪腐分子往往相互形成保护伞,一旦同谋被立案调查,相关利益者便利用公权力干预调查取证,阻止案件进入公诉程序,严重损害国家司法权威。国际货币基金组织财政事务部主任维托·坦齐认为,国家卷入经济活动越深,意味着官僚机构越庞大,官商间的交互越多,更容易引起腐败。随着粤港澳三地交流增加,内地贪腐分子为了谋取利益与境外不法分子相互勾结的时有发生,曾有学者统计,深圳发生的贪污贿赂案件50%都与香港人员有关。当前粤港澳大湾区互联发展涉及的经济利益之大,城市间交织的政务和商务之多,如不加强权力的制约与监督,贪腐分子的利益共同体将有可能不断壮大,垄断公共资源,进而危害国家利益。

(三)粤港澳大湾区职务犯罪区际司法协助的意义

刑事司法协助协议的缺失给大湾区打击跨境犯罪带来较大障碍。刑事司法协助的内容主要提供侦查、起诉、审判以及执行判决的合作。香港、澳门回归距今已有二十余年,但内地与港澳尚未有一套完整的刑事司法合作协议。目前三地的司法协助主要以个案协查方式进行,2015年至2018年间,内地与澳门每年协查的贪腐案件大约有十万多件,但由于个案协查机制的运行面临审批程序繁琐、调查取证的阻力较大、境外证据转化缺乏统一标准等问题,严重阻碍了刑事司法协助的开展。

开展粤港澳大湾区职务犯罪区际司法协助,将为内地与港澳进一步开展司法协助开辟路径。随着大湾区协同发展的深入,腐败犯罪也出现新的特征,加之随着大量互惠政策的出台,非法利益跨境输送或进入新的高发期。不少内地的贪腐分子利用港澳发达的金融体系、国际自由港等区位优势,转移犯罪所得,其作案手段也日益多元化和专业化。例如,贪腐分子利用信用卡在香港购买名表后,以各种理由将表退回,店主通常是退还现金而不是取消信用卡交易,由此为贪腐分子实现非法收入转移到境外。因此,在区际刑事司法协助范围内,内地与港澳可就打击区际职务犯罪作为切入点,签订职务犯罪区际司法协助协议,以提高协作效率为追查职务犯罪为目标,简化职务型犯罪案件的调查取证、追赃追款、逃犯移交等程序,在该司法协议的基础之上,逐步扩展到其它范围的刑事司法合作,最终构建一个协同的刑事司法协助制度。

粤港澳大湾区职务犯罪区际司法协助是对全面推进依法治国的深刻回应。全面依法治国是维护社会和谐稳定、确保国家长治久安的根本要求。在粤港澳大湾区建设发展过程中,要不断强化权利制约与监督,形成高度的区际司法互信,推动大湾区职务犯罪司法协助协同发展,肃清腐败流毒,打造法治湾区格局,充分回应建设法治社会的宏伟蓝图,实现粤港澳大湾区可持续发展。

 

二、粤港澳大湾区职务犯罪区际司法协助的障碍

(一)法系不同导致的障碍

法系是指由不同国家或地区在历史上形成的具有相同法的结构和表现形式的一种法的类型。粤港澳三地分属不同的法系,是建设大湾区职务犯罪区际司法协同机制的症结所在。1842年至1997年,香港受英国殖民统治,一直沿用英国的法律制度,因而判例是其主要的法律渊源;在诉讼中强调当事人主义,法官在庭审中的作用有限;司法管辖权方面主张属地管辖原则。澳门回归前受葡萄牙占领,法律渊源是成文法。回归后,原有的大陆法系传统和法律体系都基本保留下来;采用纠问式的诉讼方式,庭审中以法官为主导;其司法管辖权以属地原则为主,属人原则、保护原则和普遍原则并用的折中主义倾向。内地在吸收大陆法系的基础上,形成了社会主义法系,因而在法律体系上与澳门比较接近,均以成文法为主要表现形式;内地的形事管辖权以属地原则为主,辅之以属人原则、保护原则以及普遍原则

由于粤港澳三地法律土壤的差异,造成三地开展职务犯罪区际司法协助的互信不足。一方面表现为三法域对同一行为性质和处理的规定不尽相同,使得各法域开展司法协助产生冲突。另一方面,三法域均有最高的司法权且互不干预,它不像内地各行政区域,有凌驾于各行政区域之上的最高司法机关,能够协调各区域间的司法冲突;在内地与港澳的司法协助中,即使是最高人民法院也不能干预港澳特别行政区的司法权。因此,粤港澳大湾区开展职务犯罪区际司法协助时,必须正视三地法律制度与文化的差异所在,理解彼此在不同法律背景下的刑事法律观念,以及由此而构建的司法机构和司法程序,尊重不同的刑事法律制度的文化内涵及其价值所在,理解彼此的刑事法律立法、司法及诉讼特色,高效推动职务犯罪区际司法协助的进程。

(二)立法差异导致的障碍

由于内地与港澳的立法理念有较大的差异,虽然就某些方面开展区际司法协助达成共识,但粤港澳大湾区要开展职务犯罪区际司法协助尚有诸多障碍。

第一,内地与港澳在刑事诉讼中决定逮捕的机关不尽相同。香港和澳门尽管分别属于英美法系和大陆法系,但在实施逮捕犯罪嫌疑人的程序上却比较接近。香港地区由律政司执行检控工作,如果要对犯罪嫌疑人采取逮捕措施,则需要由法官来决定;澳门地区采取检察领导侦查模式,在需要逮捕犯罪嫌疑人时同样需要由法官进行裁定。内地与香港、澳门在逮捕犯罪嫌疑人方面采取的措施有所不同。依据我国刑事诉讼法第80条之规定,逮捕犯罪嫌疑人、被告人,必须经由人民检察院批准或者人民法院决定,由公安机关执行。而在现实中,逮捕往往由检察机关批准或决定,只有在自诉案件或者公诉案件的审判环节才由法官行使对被告人逮捕的决定权。由此可见,内地和港澳地区的逮捕令分别由检察院和法院签发,在港澳地区的司法机关看来,内地的逮捕程序缺乏居于中立地位的法官制约,无法对检察机关进行有效的监督。因此,对于逃匿境外的犯罪分子,港澳地区对内地的逮捕令并非一律予以认可,由此导致三地缺乏司法互信,从而影响了粤港澳三地开展职务犯罪跨境逮捕的进程。

第二,尽管内地与港澳都重视人权的保护,但由于经济、政治、文化等发展程度而存在一定的差距。香港和澳门在各自的基本法上均对人的生命与自由的保障作出了比较细致的规定。我国在2004年修订的宪法中增加了人权保障的内容,宪法第33条规定了国家尊重和保障人权,但该条款仅有宣示意义,还需要通过法律法规具体落实。再如我国刑事诉讼法分别在2012年和2018年进行修改,严格、细化了羁押和逮捕条件,对于保障公民人身自由有一定的进步,但仍有不足之处。该法第92条规定,公安机关认为人民检察院不批准逮捕的决定有错误的,可以要求复议,如果意见不被接受,可以提请上一级人民检察院复核。而我国刑事诉讼法仅规定了犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属还有律师可以申请取保候审,但却缺乏提出异议的权利。内地与港澳对公民人权保障的差异是粤港澳大湾区开展职务犯罪区际司法协助无法回避的一个问题。

第三,由于内地与港澳对死刑持有不同的态度,增加了粤港澳三地开展刑事司法协助的难度。香港、澳门在回归前已废除死刑,内地尽管在司法实践中贯彻少杀、慎杀的政策,却一直保留死刑。在废除死刑问题上,我国不断探索,并在2011年和2015年分别颁布刑法修正案,共计废除22个死刑罪名。但目前保留的死刑罪名数量仍然较多,是内地与港澳开展刑事司法协助的一大障碍,加之三地法律制度衔接程度低,无疑放纵了贪腐分子。诚然,内地与港澳必须面对客观现实灵活变通,而不是一律拒绝死刑犯移交。本文认为,一方面可以就职务犯罪可能被判处死刑的罪犯移交作为尝试,为当前的尴尬局面破冰;另一方面,借鉴内地与澳大利亚、法国签订的双边引渡条约,对可能判处死刑的犯罪嫌疑人采取灵活做法,“保证不判处死刑”或“判处死刑但不移交”作为犯罪嫌疑人移交的条件,以促进大湾区刑事司法协同发展,提升打击跨境职务犯罪的力度。

(三)司法协助的障碍

港澳回归二十年,由于刑事法律衔接制度的缺失,内地与港澳开展刑事司法协助的案例并不多。制度的纰漏使相当多的贪腐分子有机可乘,他们惯常的做法是先把违法犯罪所得通过洗钱方式转移到港澳地区,然后突然不辞而别,利用香港地区的航空优势中转至其它国家和地区,这种“钱随人走”的逃离对策无疑增加了打击犯罪的成本。所以,最理想的做法是在贪腐分子逃出国境前将其抓获,由此涉及到内地与港澳开展区际司法协助的问题。因此,办理职务犯罪区际司法协助主要涉及两个问题,一是赃款赃物的移交,二是逃犯的移交。

第一,内地与港澳未建立规范化的赃款赃物移交机制。职务犯罪往往涉及赃款赃物的追缴与移交,但内地与港澳的刑事司法协助的衔接机制并未建立,更谈不上赃款赃物移交程序。目前实践中遇到的困境主要有以下三个方面:一是对于请求方提出的移交赃款赃物的请求,被请求方的相关法律制度存在空白,而且彼此对于赃款赃物未达成一致的认定标准,由此转向漫长的个案协商工作,从而制约了移交的效率;二是赃款赃物的移交以刑事判决书为前提,由此产生了相互认可对方法域刑事裁判的问题,但内地与港澳在此问题上尚有较多争议,这是阻却赃款赃物移交的主要原因;三是缺乏规范性的协作与配合的机制,相关部门无法高效开展移交工作,进而影响了赃款赃物移交工作的顺畅进行。

第二,就双重犯罪原则是否适用于区际逃犯移交存在分歧。按照国际法的惯例,请求国与被请求国的罪犯移交必须满足若干条件,例如双方均签订协议或加入多边条约,双方都认定为犯罪,被判处的罪名超过若干年等。我国的区际刑事司法协助是在“一国两制”的前提下进行的,是同一主权国家内不同司法辖区之间的互助合作。既然如此,更不应该片面追求双重犯罪原则,而应以国家大局利益着想,无论是内地的犯罪还是港澳地区的犯罪,侵害的都是国家利益。所以,坚持严格的罪犯移交原则,并不利于双方打击跨境犯罪,尤其从当前粤港澳的密切关系来看,三地在经济、文化往来的同时,理应注意防范跨境职务犯罪等犯罪活动的发生,维护地区和谐稳定。

 

三、欧洲逮捕令制度对我国职务犯罪区际司法协助的启示

(一)欧洲逮捕令制度

2001年,欧盟委员会提交了一份关于《欧盟成员国间实施欧洲统一逮捕令及其移交程序的框架决定》(以下简称《框架决定》)的立法建议。2002年通过了该框架决定,并以该决定取代了欧盟的引渡条约,成为欧盟成员国间逃犯移交的新机制。《框架决定》是对传统国际引渡的创新,其强化了以法院、检察院为主的司法机关在逃犯移交中的主导地位,限定了逃犯移交的时间,提高了国家间进行逃犯移交的可能,极大增强欧盟成员国联合打击国际犯罪的信心和效率。

在我国,内地与香港、澳门形成了一国两制三法域的格局。然而,三地间的司法协助却远远滞后,至今尚未构建司法协同发展的法律机制,滋生了大量的跨境犯罪活动。欧洲逮捕令在欧盟国家实施,突破了以行政模式为主导的司法协助,充分发挥了司法机关在逃犯移交中的主体地位,由此观之,欧盟逮捕令制度对我国三法域开展刑事司法协助具有重要的借鉴意义。

(二)欧洲逮捕令制度与传统引渡制度的区别

1.从行政模式到司法模式的转变

传统的引渡是国家主权行为,常常以外交手段解决。在传统的引渡中,强调国家主权的独立性,国家政府出于主权的考虑而干预引渡进程,行政审查是引渡必不可少的程序。欧洲逮捕令则强调司法机关在逃犯移交过程中的主导作用。为了显示欧洲逮捕令对传统引渡的创新,一方面,执行主体由行政机关转变为司法机关,欧洲逮捕令的签发与执行均由各国的司法机关开展司法合作,中央机关只负责接收和传送逮捕令的工作,由此排除了国家行政机关的决策介入;二是欧洲逮捕令的内容改为“移交”,不再使用“引渡”字眼,合作双方也以“签发国”和“执行国”取代“请求国”和“被请求国”,以体现出双方的司法合作意愿,使逃犯移交成为真正意义上的司法合作。

2.统一欧洲逮捕令的格式,缩短执行时间

统一格式的欧洲逮捕令使欧盟逃犯移交更加便利。《框架决定》为执行欧洲逮捕令提供了详细的规定,而且对其内容和格式进行了统一规定,传递方式也更为明确。实践中,由签发国将逮捕令递交给被执行人所在地的司法机关,由于使用了统一的逮捕令程序,执行逮捕令的司法机关只需对该逮捕令作形式审查即可开展抓捕行动。同时,缩短欧洲逮捕令的执行期限。在执行欧洲逮捕令过程中,如果被逮捕人同意被移交,那么司法机关在同意移交后10日内作出移交的决定;在其它情况下,司法机关应该在60日内将被逮人移交;如遇有特殊情况,执行逮捕令的司法机关应将迟延理由报告签发机关,移交的时间可延长30天。因此,适用欧洲逮捕令后,欧盟成员国间逃犯移交的时间不会超过100天,而传统的引渡逃犯平均需要花费9个月的时间,前者大大缩短移交时间,节省司法成本。

3.欧洲逮捕令制度突破传统引渡的藩篱

传统的引渡更多强调国家主权属性,在请求引渡时,为保护本国利益,请求国需要遵守“双重犯罪原则”、“本国国民不引渡原则”,由此给罪犯移交造成较大困难。而欧洲逮捕令制度一定程度上突破了传统引渡原则的限制,成为欧盟国家间一种比较高效的刑事司法合作模式,为打击跨国犯罪提供法律保障。

突破双重犯罪原则有利于打击跨国犯罪。双重犯罪原则是指对于被请求引渡的罪犯,引渡国与被请求引渡国都必须认为实施了犯罪行为才执行引渡。一直以来,双重犯罪原则被认为是保护被请求引渡人的一项原则,而《框架决定》在某种程度上取消了双重犯罪原则的适用。但依《框架决定》主张适用双重犯罪原则有一定的条件,所犯罪行不属于该决定第2条第2款所列出的32种严重罪行之一。也就是说,只要犯罪行为在签发逮捕令的国家可能被判处清单上的32种罪名之一,且其刑罚可能被判处3年以上的监禁刑,才不适用双重犯罪原则。因此,严重罪名取消双重犯罪原则是出于打击严重罪行,维护欧盟成员国安全稳定的考虑,更体现了欧盟成员国打击跨国犯罪的决心。

突破国民不引渡原则有利于维护欧洲逮捕令签发国的国家主权。一般情形下,成员国不能以被请求移交人是其国民而拒绝移交,本国国民拒绝移交只能在特殊情形下提出。《框架决定》第4条第6款以及第5条第3款对本国国民移交作了例外规定,一是被请求国同意在本国对被请求人执行刑罚的,可以拒绝移交;二是被请求国可以要求请求国对本国国民判处刑罚后送回被请求国执行刑罚。欧盟公民既是成员国国民也是欧盟的公民,欧洲逮捕令签发后,成员国一律遵守,依法移交本国国民。为了灵活适用,《框架决定》作出了例外规定,一方面出于维护被请求国的主权的考虑,另一方面有利于被判刑人服刑后回归社会。

(三)粤港澳大湾区亟需构建逃犯移送制度

粤港澳大湾区构建逃犯移送制度是开展区际刑事司法协助的迫切需求。由于内地与港澳间的刑事司法合作仍以个案协助的形式开展,以此模式打击跨境犯罪往往收效甚微,以致大量腐败分子得以逃避法律制裁。现实中,有的贪腐分子犯罪后途径港澳地区逃往国外,例如中国银行广东开平支行行长余振东贪污案。有的在对方地区犯罪后逃回本地,利用法律的漏洞规避制裁,例如香港富豪刘銮雄被判行贿罪,由于港澳间缺乏罪犯移交制度,无法对犯罪人执行判决。迄今,内地与港澳地区缺乏司法协助机制,未能构建有效的逃犯移交制度,一定程度上挑战了国家司法权威。

立法缺失导致粤港澳大湾区逃犯移交合作困难。内地与港澳的刑事司法合作是建立在两种社会制度三个法域间的司法互助合作,港澳两地是有着独立司法权与终审权的法域,非由全国人大常委会宣布进入紧急状态,内地的行政和司法均无权介入。所以,缺乏协同机制给三地的逃犯移交合作增添了不少阻力。反观香港和澳门两地与国外开展刑事司法协助的情况,形成了鲜明的对比。目前,香港与美国、英国、加拿大等27个国家签订了刑事司法协定,与美国、澳大利亚、新加坡等17个国家签订了逃犯移交协定;澳门与葡萄牙等国家签订了法律及司法互助协定和被判刑人移交协定。内地和港澳仍未就刑事司法互助和逃犯移交达成共识,由于缺乏协同的法律机制,不少贪腐分子利用港澳的便利条件进行洗钱,长远看来,既不利于粤港澳大湾区发展,同时影响国家安全与稳定。

繁杂的审批程序使粤港澳大湾区逃犯移交浪费司法资源。第一,现行个案协助模式下的逃犯移交效率极低。依照《人民检察院刑事诉讼规则》第236条之规定,个案协助需层报最高人民检察院商请国际刑警组织中国国家中心局寻求协助。由此可见,逐层上报最高人民检察院审批以及商请国际刑警组织中国国家中心局请求协助都要消耗大量的时间,当前的方式不但严重浪费司法资源,还给犯罪分子转移犯罪所得和逃离境外赢得时间。第二,港澳的逃犯移送审查同样耗费司法资源。在香港,其依照《逃犯条例》实行双重审查模式。先由司法机关进行实质审查和形式审查,审查完毕后,犯人未提起上诉的,进入行政审查;行政机关根据司法审查结果、依照相关规定进一步考量是否签发移交令。因此,复杂的审批程序无疑给粤港澳三地开展区际逃犯移交带来了巨大的司法成本。

 

四、构建粤港澳大湾区职务犯罪区际司法协助的建议

(一)订立职务犯罪区际司法协助协议

粤港澳大湾区开展区际刑事司法协助应该采取实验主义策略。一方面,由于内地与港澳间开展司法协助是在同一主权国家内进行,片面依据国际司法协助的模式有悖“一国两制”政策,削弱国家主权。另一方面,根据当前我国国情,内地与港澳间开展区际刑事司法协助不适合生搬硬套它国的区际司法协助模式。因此,我国的区际刑事司法协助需要因地制宜,先找到一个切入点,然后在实践中不断完善,逐步构建体系化、协同化的区际刑事司法协助模式。

订立职务犯罪区际司法协助协议既是对当前个案协助模式的突破,亦是反腐斗争的题中应有之义。港澳回归已经20余年,内地与港澳开展司法协助仍然依照香港基本法第95条和澳门基本法第93条进行。随着粤港澳大湾区的发展,三地间的交往日益频繁,跨境犯罪也越来越多,区际间对于刑事司法协助的需求也越来越多。事实上,上述两款法条的规定过于笼统,除此以外没有其它可供执行的依据,使得三地开展司法协助并不顺畅,严重削弱了打击犯罪活动的力度,尤其是贪腐犯罪、有组织犯罪等。

诚然,三地间开展区际刑事司法协助是一项复杂的系统工程,不可能一蹴而就。本文认为,三地间可以先签订持续的、稳定的职务犯罪区际司法协助协议,弥补当前立法的空缺,再考虑在实践中更新换代。鉴于内地与港澳的法律传统、立法技术、司法主体等不同,一次性实现所有罪名的区际司法协助还需要长时间的探索,故建议先订立职务犯罪的司法协议作为探索。一方面,多年来,内地与港澳就推进反腐合作达成共识。另一方面,考虑到十八大以后高压反腐的态势,加上不少贪腐分子利用内地与港澳司法协助的空白铤而走险,无疑为腐败分子打开了逃跑的窗户。因此,开展职务犯罪区际司法协助的时机业已成熟。

(二)明确职务犯罪区际司法协助内容

开展职务犯罪区际司法协助应该在尊重各法域司法独立的前提下,秉持维护国家稳定的价值理念,寻求三地的司法合作。如上文所述,个案协查的方式已无法满足当前区际司法协助的需求,考虑到跨境职务犯罪的特征,粤港澳开展职务犯罪区际司法协助的内容主要包括以下几个方面:

1.解决区际刑事管辖权冲突

粤港澳三地跨境职务犯罪较为多发,由于缺乏区际的刑事法律制度,给三地界定管辖权带来困难,影响了职务犯罪的打击效果。本文认为,解决区际刑事管辖冲突的措施:一是一法域的公职人员在另一法域利用职权犯罪的,由犯罪行为地的法域刑使管辖权。二是不同法域的公职人员分别在两地相互利用职权实施犯罪的,由最先立案的法域行使管辖权。三是兜底性措施,如果一法域行使管辖权存在困难的,出于便利审判的考虑,应当移交给另一法域管辖。

2.区际法律文书送达协助

目前我国尚未制定内地与港澳刑事司法文书送达的法律文件,实践中的个案协助一般参照区际民商事司法文书送达来执行。因此,有必要尽快就刑事司法文书的送达方式达成共识,推动区际刑事司法互助发展。本文认为,既然内地与港澳的刑事司法文书送达有别于国家之间的司法文书送达,可考虑简化刑事法律文书的送达流程。最高人民法院、最高人民检察院以及国家监察委可分别授权广东省法院、广东省检察院、广东省监察委,由广东省法院、广东省检察院以及广东省监察委直接与港澳两地的司法机关、廉政公署就职务犯罪的法律文书送达方式协商一致。按照当前粤港澳三地的战略关系以及发展形势,直接送达并不会对受送达地的司法权造成严重的影响,还能提高送达效率,促进大湾区司法融合发展。

3.区际逃犯移交协助

欧盟成员国中有的属大陆法系,有的属英美法系,欧洲逮捕令构建于法系不同的国家之上,实行司法模式的逃犯移交制度,是对传统引渡制度的创新。粤港澳三地分属不同的法系,与欧盟有一定的相似之处,因而粤港澳大湾区构建区际逃犯移交制度可以此作为借鉴。本文认为,一是统一区际逮捕令的格式,简化审查程序。只要签发的区际逮捕令符合形式要求,执行地即依照逮捕令对犯罪嫌疑人采取逮捕措施。二是给予被逮捕人提出异议的权利。在现实中,内地批准逮捕的往往是检察机关,而港澳两地决定逮捕的是法院,从保障人权及提高内地与港澳的司法互信角度出发,应允许被逮捕人提出异议并获得救济,在诸如超过追诉时效、被逮捕的对象错误等情形下提出异议,为职务犯罪区际逮捕协助创造条件。

4.区际移交赃款赃物协助

职务犯罪往往涉及移交赃款赃物问题。如上文所述,内地贪腐分子往往通过香港、澳门发达的金融体系和博彩业洗钱,把犯罪所得合法化,无疑增加了反腐的难度。由于社会制度、法律机制等差异,三地需要就赃款赃物的移交达成共识,方有利于协议的签订及移交制度的构建。本文认为,区际移交赃款赃物的协助应注意把握以下问题:一是对罪赃界定要明确,便于实际执行。因为贪腐分子为了隐匿犯罪所得,常常把罪赃交由第三人管理,由此涉及到罪赃与第三人合法财产认定问题,所以区际司法协议需要对罪赃有清晰的定义。二是在被告逃跑的情况下,内地与港澳开展罪赃移交应注意结合我国刑事诉讼法缺席判决的相关程序来处理。三是罪赃的分享问题。在某些联邦制国家,联邦和各邦间会就罪赃的追缴和移交商定分享比例,如加拿大联邦与各省签订了罪赃分享协议。本文认为,我国开展职务犯罪区际司法协助不需要采用罪赃分享的原则。一方面是出于“一国两制”的考虑,无论是哪个法域,都应该坚持维护国家统一,促进区域安全与稳定的理念。另一方面,粤港澳大湾区本身就有密切的经济来往,每年产生巨大的经济利益,不需要通过分享罪赃平衡各法域的经济利益。

(三)开展跨区域的司法执法合作

加强粤港澳三地司法执法协同合作,形成防控腐败协同机制。刑事司法协助主要包括侦查、审查起诉、审判等工作,而执法合作的内容则相对广泛,包括金融、海关、税务等部门开展信息互换,并对上述三类信息进行分析研判,排查重大可疑金融信息、贸易信息和逃税信息的监管,构建防控腐败协同机制。

司法执法信息互换有利于追逃追赃。打击跨境职务犯罪需要内地与港澳的司法和执法机关联合行动,开展情报交流、追赃追捕、对策研究等全方位合作,形成腐败防控体系。目前,由于许多出逃的贪官都使用了假的身份证件,以致大部分都没有在海关留下记录。由此观之,加强粤港澳三地司法和执法的合作对打击跨境职务犯罪将起到重要作用。一方面,情报互换有利于对出逃分子进行定位,在其逃往国外前将其抓获,提高贪腐分子的归案率。另一方面,司法执法情报交换能高效追踪罪赃,为开展赃款赃物移交奠定基础。

区际司法执法交流合作有利于预防贪腐犯罪。加强区际司法和执法的交流与合作,建立内地与港澳司法机关、执法机关长期的对话机制,有利于三法域增加对对方的司法制度、社会现实状况的了解,更好地开展协助工作。此外,开展金融、海关、税务等部门的信息共享,能够降低大湾区司法执法信息的不对称,有助于遏制国家工作人员境外藏匿存款、从事与其职务不相符的盈利性活动,起到震慑潜在腐败分子的作用。

 

五、结语

香港、澳门回归已久,但内地、香港、澳门间至今仍未建立区际刑事司法协助制度。诚然,内地与港澳分属不同的法系,各有一套立法和司法制度,给三地刑事司法协助造成障碍。随着粤港澳大湾区的发展,职务犯罪问题日益复杂,个案协查的区际司法协助难以满足打击跨境职务犯罪的需要。区际逃犯移交是涉及跨境职务犯罪的重要内容,我国在一定程度上可以欧洲逮捕令制度作为借鉴。一是因为该制度对传统引渡制度进行了革新,构建在法系不同的欧盟成员国之上;二是其实现了逃犯移交从行政主导到司法主导的转变,极大提升了移交效率。现阶段,粤港澳要实现职务犯罪区际司法协助,可以订立司法协助协议的方式实现。通过协商,明确诸如刑事管辖、罪赃移交、法律文书送达等内容,减少三地因制度差异带来的摩擦,逐步推动构建粤港澳大湾区职务犯罪区际司法协助制度,实现大湾区可持续发展。